ליקוי מערכתי ויסודי באישור השימוש של המשטרה בכלים להאזנות סתר

מבקר המדינה, מתניהו אנגלמן, מצביע על "ליקוי מערכתי ויסודי בהליכי הבחינה והאישור שהתקיימו קודם השימוש בשורה ארוכה של כלים טכנולוגיים ומתווי פעולה בעלי יכולות עוצמתיות ופוטנציאל פגיעה נרחב בזכויות הפרט". הדברים מופיעים (20.1.26) בדוח על האזנות הסתר בעקבות פרשת פגסוס.

בעשור האחרון רכשה ופיתחה המשטרה שורה ארוכה של כלים טכנולוגיים בעלי יכולות חדשניות ומהפכניות ובעלי פוטנציאל פגיעה בזכויות הפרט ובזכות לפרטיות. השימוש בהם נשען על תשתית חקיקתית ישנה ובלתי מתאימה. מציאות זו חייבה מתן מענה בדרך של חוות דעת משפטית; אנגלמן סבור, לא ניתן היה להסתפק בעמדת היועץ המשפטי למשטרה, אלא היה צורך להציף את הסוגיה בפני הייעוץ המשפטי לממשלה.

השימוש של המשטרה בכלים טכנולוגיים בתחום האזנות הסתר ונתוני התקשורת מצוי בליבת ההליך הפלילי ומגלם פוטנציאל לפגיעה יסודית בזכויות הפרט. במהלך השנים עמד בפני הייעוץ המשפטי לממשלה מידע שעלול להעיד, כי המשטרה השתמשה בכלים טכנולוגיים שונים, וראוי היה שייזום מצידו דיון בנושא - אך הדבר לא נעשה.

המשטרה השתמשה מאות פעמים בפגסוס, אומר אנגלמן. בשנת 2012 התייחס גורם בלתי משפטי בחטיבת הסייבר להיבטים משפטיים הנוגעים לכלי וקבע, כי מהבחינה המשפטית - המשטרה מוסמכת להשתמש בו. מסמך זה הופץ גם לייעוץ המשפטי למשטרה.

השימוש בפגסוס החל בשנת 2016 בלי שהשימוש בו הוסדר בחקיקה; בלי שהוא נבחן ואושר על-ידי הייעוץ המשפטי לממשלה; בלי שהמשטרה קיימה דיון משפטי עקרוני עם הייעוץ המשפטי לממשלה. בינואר 2016 פירט גורם מקצועי בחטיבת הסייבר במסמך פנימי את כל סוגי התוצרים המתקבלים ממנו, במטרה לקבל אישור משפטי לקבלתם. בפירוט נכללו כעשרה תוצרים ויכולות אסורים, אולם אלו לא נוטרלו.

במהלך השנים הובאו בפני הייעוץ המשפטי לממשלה התייחסויות אשר עשויות ללמד על קיומו של כלי האזנה לתקשורת בין מחשבים. מסוף 2018 הובאו התייחסויות העלולות ללמד על פוטנציאל יכולת מסוימת שדרשה בחינה. בשנת 2019 הובאו התייחסויות אשר עשויות ללמד על פוטנציאל הקושר בין יכולת מסוימת לבין כלי מסוים. אנשי הייעוץ המשפטי לממשלה ביקשו כי המשטרה תציג את הנוהל והצווים הרלוונטיים בפני היועץ דאז, אביחי מנדלבליט, ותקיים עימם דיון עקרוני בנושא.

הייעוץ המשפטי לממשלה נותר בצד

צילום: צוות מררי מצא חריגות מסמכות המשטרה [צילום: יונתן זינדל/פלאש 90]

בשנים 2021-2019 ביקש שוב ושוב משרד המשפטים מהמשטרה להעביר מידע בנוגע ליכולת מסוימת של פגסוס. כמו-כן ביקש הייעוץ המשפטי לממשלה מהמשטרה להציג את הנוהל שלה בנוגע לאותה יכולת שהוגדרה חריגה ואת התיקונים שהוטמעו בו. בפועל, במשך שנים הפעילה המשטרה את פגסוס לשם האזנת סתר לתקשורת בין מחשבים; היועצת המשפטית גלי מיארה קבעה בדיעבד, לאחר פרוץ הפרשה, כי יכולות מסוימות שלו חורגות מסמכות המשטרה ולכן אסור לה להשתמש בו עד לניוון אותן יכולות.

עוד מגלה אנגלמן, כי הייעוץ המשפטי של המשטרה נתן אישורים לארבעה כלים טכנולוגיים ולחמש פעולות בתחומי האזנות הסתר ונתוני תקשורת, בלא יידוע הייעוץ המשפטי לממשלה ובלא שאלו נשענו על חוות דעת מפורטות המנתחות את ההיבטים המשפטיים והטכנולוגיים הגלומים בשימוש בכלים אלו. שני כלים טכנולוגיים ושני מתווי פעולה שאושרו על-ידי הייעוץ המשפטי למשטרה בלבד, נמצאו בדיעבד על-ידי צוות מררי כחורגים מתחום סמכות המשטרה, לאחר שכבר נעשה בהם שימוש במשך מספר שנים.

בחלק מהמקרים שבהם הוצגו בפני הייעוץ המשפטי לממשלה כלים טכנולוגיים, ועל אף המשמעויות המשפטיות המורכבות, הסבוכות והרגישות הנוגעות להפעלתם, הללו לא גילו מעורבות בבחינתם, ולעיתים לא היה בידם מידע טכנולוגי הרלוונטי לכלים אלו ופירוט היכולות של כל אחד מהם. בחלק מהמקרים שבהם הוצגו בפני הייעוץ המשפטי לממשלה כלים טכנולוגיים ומתווי פעולה, ההכרעה בעניינם התעכבה זמן ממושך.

הייעוץ המשפטי לממשלה סבור, כי יש מקרים בהם ראוי להסדיר את השימוש בכמה כלים באמצעות חקיקה ראשית. אולם, הטיפול בהסדרה החקיקתית לא קודם שנים רבות, ממספר סיבות: העדר דיון מעמיק בייעוץ המשפטי למשטרה ולממשלה בנוגע ליכולות הטכנולוגיות של כלים אלו אל מול הפגיעה בזכויות; העדר דיון בשאלה אם התשתית החקיקתית הקיימת מאפשרת שימוש באותם כלים; מחלוקת בין הייעוץ המשפטי לממשלה לבין הדרג המדיני, בנוגע לעבירות שלגביהן תינתן למשטרה סמכות בנושאים אלו.

חקיקה בנושא צילום סתר חזותי לא קודמה משנת 2012; סמכות המשטרה לבצע חיפוש סמוי לצורך האזנת סתר לא קודמה משנת 2018, המועד שבו ועדת חוקה חוק ומשפט סיימה את דיוניה בנושא; חקיקה בנושא איסוף מודיעין וניטור מידע באינטרנט לא קודמה ממאי 2021; תיקון החקיקה המקיף שנדרש לחוק האזנת סתר לא קודם מינואר 2023; תיקון החקיקה הנדרש להסדרת פעולות מסוימות בכלי טכנולוגי לא קודם מאפריל 2023.

אי-ההסדרה החקיקתית הובילה לשתי תוצאות. האחת: שימוש בכלים הפוגעים באופן ניכר ביותר בפרטיות, בלי שהוסדרה בחקיקה ראשית הסמכות להשתמש בהם. השנייה: צמצום היכולת של המשטרה למצות את פעולות האכיפה באמצעות כלים אלו לצורך מאבק בפשיעה, הגם שייתכן שהסדרה חקיקתית לא תאפשר את מיצוי מלוא יכולות הכלים.

דרושה בחינה משפטית מקדימה ומעמיקה

צילום: אנגלמן. כיצד להפעיל את הכלים הטכנולוגיים [צילום: חיים גולדברג/פלאש 90]

אנגלמן מבהיר: כדי שהמשטרה תוכל להשתמש בכלים טכנולוגיים מתקדמים לצורך מאבק בפשיעה, עליה לוודא שאין היא חורגת מתחומי סמכותה. לצורך כך, על היועמ"ש למשטרה לפנות מבעוד מועד לייעוץ המשפטי לממשלה, להציג את המפרט הטכני ואת היכולות של כלים אלו ולקבל את האישור המשפטי להפעלתם מהיועצת המשפטית לממשלה.

נוכח פוטנציאל הפגיעה של כלים אלה בזכויות הפרט, נדרש שהמשטרה תקיים בחינה משפטית מקדימה באופן מעמיק, מקיף ומפורט. כמו-כן נדרש, כי המשטרה תעביר לאישור הייעוץ המשפטי לממשלה כלים שבעניינם עולה שאלה בדבר עמידתם בגדרי הסמכות הקבועה בדין, או שהם מגלמים סוגיות משפטיות עקרוניות וסבוכות והשלכות בתחומי העונשין.

לאור חשיבותם של הכלים הטכנולוגיים למאבק בפשיעה החמורה, על הייעוץ המשפטי לממשלה להכין תוכנית עבודה לטיפול בפניות המשטרה. אנגלמן מציע שהיא תכלול מספר היבטים: בחינת השינויים הארגוניים למתן ייעוץ משפטי יזום הכולל מומחיות טכנולוגית; הצבת יעדים ולוחות זמנים קצובים לסיום הטיפול בבקשות לאישורים משפטיים; סיום הטיפול בבקשות קיימות, ושניתן להצביע בעניינן על מקור סמכות בדין הקיים.

במקרים שבהם הייעוץ המשפטי לממשלה קבע, כי ראוי להסדיר בחקיקה את השימוש בכלים טכנולוגיים חדשניים מסוימים הפוגעים בזכות לפרטיות, יש להשלים במהירות את הכנת טיוטת החוק.

אנגלמן מסכם: מדובר ב"ליקוי מערכתי ויסודי בהליכי הבחינה והאישור שהתקיימו קודם השימוש בשורה ארוכה של כלים טכנולוגיים ומתווי פעולה בעלי יכולות עוצמתיות ופוטנציאל פגיעה נרחב בזכויות הפרט. הליכי הבחינה המשפטית של הכלים הטכנולוגיים והליכי אישור השימוש שהתקיימו בשנים האחרונות היו לקויים, חסרים ובלתי סדורים. ככלל, לאורך השנים, בחלק מהמקרים המשטרה לא עירבה את הייעוץ המשפטי לממשלה בנוגע לכך".

המשטרה בחרה להסתפק באישור השימוש בכלים לאחר בחינה משפטית פנימית, לרוב שלא על סמך חוות דעת מפורטות, ותוך הימנעות מהעלאת שאלות משפטיות לאישור היועץ המשפטי לממשלה. ואילו הייעוץ המשפטי לא יזם דיון בנושא, למרות שהיה לו מידע העלול להעיד שהמשטרה משתמשת בכלים טכנולוגיים מסוימים ולמרות שהיה עליו לעשות זאת.