"החלטת האג - לא מחייבת והתקבלה באופן לקוי"

חצי שנה חלפה מאז פרסם בית הדין הבינלאומי בהאג את החלטתו לעניין גדר ההפרדה של ישראל אשר לגביה קבע כי היא מהווה הפרה בוטה של כללי המשפט הבינלאומי ולפיכך איננה חוקית.

היום (ד', 23.2.05), הגיבה הפרקליטות לראשונה באופן משפטי סדור על החלטה זו אשר גורמים מדיניים בכירים מראש הממשלה ועד אחרון השרים גינו אותה בחריפות כבר קודם, מייד עם פרסומה.

תגובת הפרקליטות, אף היא חריפה בסטנדרים משפטיים, כנגד החלטת האג, מתפרסמת כאמור לראשונה במסגרת תגובת המדינה שהוגשה היום לצו על תנאי שיצא בעתירות המתייחסות להקמת גדר ההפרדה באזור הכפרים בודרוס ושוקבא.

כך למשל, מכונה החלטת האג בתגובה כחוות דעת מייעצת בלבד, הא ותו לא. "חוות הדעת אינה יכולה להשליך על עניינן של העתירות", סבורה המדינה ומנמקת כי עמדתה היא כי הסכסוך בו עסקה חוות הדעת לא התאים להתדיינות בפורום משפטי בינלאומי.

זאת ועוד, לטענת הפרקליטות "חוות הדעת המייעצת ניתנה ללא הסכמת ישראל. למרות זאת, ישראל לא התעלמה מחוות הדעת, ובחנה את השלכותיה במגוון נושאים. בחינה זו התבססה על כך שבית הדין הבין לאומי אינו יוצר משפט בינלאומי. החלטותיו מהוות מקור משני בלבד למשפט הבינלאומי ובידיהן להוות, לכל היותר, ראיה לקיומו של כלל בינלאומי, במקרים המתאימים".

הפרקליטות מוסיפה כי המדובר לכל היותר "בעצה משפטית" לעצרת הכללית של האו"ם, המבוססת בעיקרה על תשתית עובדתית שהביאה מזכירות האו"ם בפני בית הדין.

"אין מדובר בהכרעה שיפוטית מחייבת, במחלוקת בין שני צדדים. אין מדובר בפסק דין", מדגישה הפרקליטות. המדינה מדגישה כי חוות הדעת אינה מחייבת לא רק את ישראל או כל מדינה אחרת, אלא אפילו את העצרת הכללית של האו"ם עצמה שהיא זו "שהזמינה" אותה.

יחד עם זאת ולמרות הזלזול היחסי בהחלטה, סבורה המדינה כי לא ניתן לפטור את חוות הדעת בהתמודדות עם ההיבט הפורמאלי בלבד. "ישראל אינה אי בודד. אין היא יכולה להתעלם מחוות הדעת. לכן נדרשת התייחסות עניינית למשמעות המשפטית של חוות הדעת, ולבחינת השפעותיה, אף שכאמור אין מדובר בחוות דעת מחייבת", נטען בכתב התשובה.

לגופו של עניין, טוענת המדינה, התשתית העובדתית שעמדה בפני בית הדין, ובעיקר התשתית עליה מבוססות המסקנות בחוות הדעת המייעצת, "היתה תשתית חסרה, כללית, בלתי מדויקת ובלתי מאוזנת".

המדינה ממשיכה ומאשימה כי "תשתית זו התעלמה כמעט באופן מוחלט ממתקפת הטרור, מהצורך הצבאי בהקמת המכשול, מהשיקולים שהוליכו לתכנון התוואי, וכן מהחובה להגן על חייהם של אזרחי ישראל ותושביה מפני מתקפת טרור".

בנוסף, טוענת המדינה כי התשתית העובדתית אשר עמדה בפני בית הדין, לא התייחסה באופן נפרד לקטעים השונים של המכשול, ולכן לא התאפשר לבית הדין לעשות איזון לגבי כל חלק וחלק של המכשול. לא ייתכן כותבת המדינה, כי תינתן מסקנה גורפת כפי שנעשה בהאג, באשר לכל גדר ההפרדה ללא דיון פרטני בחלקים השונים שלו.

לאור האמור מסכמת הפרקליטות: "עמדת המדינה היא כי התשתית העובדתית והמשפטית החסרה, הלא מדויקת והבלתי עדכנית, עליה מבוססת חוות הדעת המייעצת, אינה יכולה להוות בסיס למסקנה הגורפת של חוות הדעת המייעצת, ולפיה כל תוואי המכשול בתחומי איו"ש, שהיה בפני בית הדין, סותר את המשפט הבין לאומי". משכך הם פני הדברים אין לחוות הדעת המייעצת כל השלכה על העתירות הנידונות.

באשר לעצם העתירה בעניין הקמת הגדר באזור בודרוס ושוקבא,
מסבירה הפרקליטות כי הגדר (המכונה בפיה "המכשול"), היא תוצאה ישירה של מתקפת הטרור נגד ישראל שהחלה בספטמבר 2000, שהיא זו אשר הפכה את הטרור, לאיום אסטרטגי על ישראל. עוד מדגישה הפרקליטות כי "המכשול" הוא אמצעי ביטחוני זמני לבלימת מתקפת הטרור. הוא לא נועד לספח שטחים או לקבוע את גבולה המדיני של ישראל.

זאת ועוד, מציינת הפרקליטות כי אין כל ספק שהגדר הוכיחה את עצמה כאפקטיבית ביותר וכי היא הביאה לירידה משמעותית במספר פיגועי ההתאבדות, ובמספר הנרצחים ולעלייה משמעותית במספר הסיכולים שבהם מצליחים כוחות הביטחון.

עם זאת הפרקליטות איננה מתכחשת לאתגר שמציבה הגדר לישראל והוא "למצוא את האיזון הראוי בין החובה להגן על חייהם של אזרחי ישראל ותושביה מפני הטרור, לבין החובה לצמצם, ככל הניתן, את הפגיעה בתושבים פלשתינים כתוצאה מהקמת המכשול".

הפרקליטות מדגישה כי לעניות דעתה הקמת המכשול עולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט הבין לאומי והמשפט הישראלי הפנימי, כפי שפורשו על-ידי בית המשפט במקרים קודמים שהגיעו אליו בעניין גדר ההפרדה ובעיקר בהלכת בית סוריק, בה נקבעו אמות המידה המנחות למדינה כיצד לפעול בקובעה את תוואי הגדר.

במקרה דנן "הפגיעה בעותרים בשתי העתירות עומדת במבחנים שנקבעו בהלכת בית סוריק שכן מדובר בפגיעה מידתית, הפחותה מן התועלת הביטחונית הרבה בהקמת המכשול", נכתב בכתב התשובה.