מזוז ממליץ: להחיל את אמנת ז'נבה הרביעית בשטחים

מה קורה ליועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז? בשבוע שעבר דיווחנו, כי מזוז העביר לידי ראש הממשלה, אריאל שרון, והשרים הנוגעים בדבר את דוח צוות הפרקליטים שהקים, לבחינת ההשלכות המשפטיות של חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג, בעניין חוקיות גדר ההפרדה.

נזכיר, כי בראש הצוות עמדה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניין משפט בינלאומי, ד"ר שביט מטיאס, וחבריו היו בכירים בפרקליטות המדינה, בפרקליטות הצבאית ובמשרד החוץ.

הפרטים שהבאנו על המלצות הדוח הובאו לידיעתנו על-ידי דובר משרד המשפטים. ואולם, כנראה שהיו שם המלצות נוספות, בעלות השלכות מדיניות מרחיקות-לכת, שאותן לא רצו מזוז לחשוף. לעיתון 'הארץ' נמסר, כי מזוז אימץ המלצה של הצוות, "לבדוק לעומק" את האפשרות להחיל בשטחי יש"ע את הוראות אמנת ז'נבה הרביעית, בדבר הגנה על אזרחים בזמן מלחמה משנת 1949.

כפי שיובהר בהמשך, לאימוץ האמנה ישנן השלכות מדיניות ומשפטיות מרחיקות-לכת, בין היתר בסוגיית חוקיות ההתנחלויות, גירוש ערבים והעברת פלשתינים מהשטחים לשטחי ישראל.

משרד המשפטים: בלאו הכי האמנה מוחלת בשטחים בפועל

במשרד המשפטים מאשרים את הפרסום ב'הארץ', ואומרים כי ההמלצה נכללת במסגרת הדוח שהכין הצוות הבינמשרדי שמינה מזוז לבחון את חוות הדעת של בית הדין בהאג, ומהווה פועל יוצא של החלטה זו.

במסגרת הדוח, הוצע לשקול לעומק את הנושא של החלת הוראות אמנת ז'נבה הרביעית בשטחים, מתוך מגמה להודיע על החלה דה-יורה של האמנה, תוך הקפדה על-כך שיישמרו בידי המדינה הסמכויות הנחוצות ליישום אחריותה לביטחון בשטחים.

עוד נמסר, כי ההמלצה ניתנה על-רקע קביעתו של בית הדין הבינלאומי, כי האמנה חלה דה-יורה בשטחים, ובהתחשב בכך שישראל החילה לפני זמן רב מאוד את הוראותיה ההומניטריות של אמנת ז'נבה בשטחים דה-פקטו, ואף מעבר לכך, ובית המשפט העליון בוחן בפועל את פעולות הצבא בשטחים, בין היתר, לאור הוראות האמנה.

כן נמסר, כי "המלצת הצוות מקובלת על היועץ המשפטי לממשלה".

המלצת מזוז תאמץ את עמדת בית הדין בהאג

מדובר למעשה באימוץ אחת מקביעותיו השנויות במחלוקות של בית הדין לצדק בהאג, שקבע כי אמנת ז'נבה הרביעית חלה בשטחים משום שמטרתה היא להגן על אזרחים החיים תחת שלטון זר, ולכן אין רלוונטיות לשאלה האם לשטחים אלה היה ריבון קודם או לא.

אם תתקבל המלצה זו, תהיה בכך תפנית במדיניות עקבית ורבת-שנים של ישראל, שטענה כי האמנה אינה חלה בשטחים, משום שלפני שנת 67' לא היתה ריבונות מוכרת בגדה המערבית וברצועת עזה [על-כך, ראו בהמשך], ולכן הם אינם בגדר "שטחים כבושים", כהגדרתם באמנה.

נדגיש, כי כבר בשנות ה-80' הודיעה ישראל כי למרות האמור, היא מאמצת באופן וולונטרי את חלקיה ההומניטריים של האמנה ופועלת לפיהם, על-אף שהם אינם נורמות מחייבות. גם בפסק הדין העקרוני של בג"צ לגבי גדר ההפרדה, שניתן בחודש יוני האחרון ובו בוטל רוב תוואי הגדר באזור ירושלים, ציין הנשיא ברק כי אין הוא נדרש להכריע בשאלת תחולת האמנה, משום שישראל קיבלה על עצמה לפעול בהתאם לחלקיה ההומניטריים.

באחד מפסקי הדין התמוהים ומעוררי המחלוקת של בג"צ בשנים האחרונות, שניתן בחודש מאי 2004, בחן הנשיא אהרן ברק את הלוחמה היום-יומית של צה"ל ברפיח לאור המשפט הבינלאומי, תוך שהוא מקבל עידכונים "חמים" מהשטח מראש מינהלת התיאום והקישור בעזה, אלוף-משנה יואב מרדכי.

ברק קבע אמנם לבסוף, כי הלוחמה של צה"ל ברפיח התנהלה על-פי כללי המשפט הבינ"ל, המעוגן באמנות שונות, אולם בית הדין הבינ"ל בהאג עשה מניפולציה כשהשתמש בפסק דין זה כדי להסיק, שישראל מודה בתחולתה של אמנת ז'נבה בשטחים.

ח"כ שטייניץ: על מזוז להימנע מהמלצות כאלה

הפרסום ב'הארץ' יצר סערה-זוטא במערכת הפוליטית. יו"ר ועדת חוץ וביטחון של הכנסת, ח"כ ד"ר יובל שטייניץ (ליכוד), אמר הבוקר כי על היועץ מזוז "להימנע מהמלצות כאלה" ולהימנע בכלל מעיסוק באמנה, משום שהוא אינו מומחה לשאלת הזירה המדינית הבינלאומית.

חבר הכנסת מתן וילנאי (עבודה) אמר, כי הוא לא היה ממהר להחיל את האמנה, בעיקר בשל העובדה כי התנהגות ישראל בשטחים היתה תמיד לפי האמנה.

פרופ' אייל בנבנישתי, מומחה למשפט בינלאומי, אמר כי "התחושה היא, שהדיון שהתעורר היום בתקשורת הוא, במידת מסויימת, סערה בכוס מים. מכיוון שבפועל צה"ל פועל על-פי האמנה הזו. גם, אגב, הפקעת שטחים לצורך בניית הגדר היתה מבוססת על אמנת ז'נבה".

לדבריו, "בג"צ בוחן את החוקיות של הפעולות לאור אמנת ז'נבה ואם הוא לא אמר את זה במפורש, לא יפתיע אותי אם הוא יאמר את זה עכשיו, לאחר פסק הדין בהאג".

ד"ר מאיר רוזן, שהיה בעבר היועץ המשפטי של משרד החוץ, אמר כי חוות הדעת אותה אימץ מזוז הינה "תמוהה", בלשון המעטה.

אמנות בינלאומיות - רקע ופרשנות

סוגי אמנות

במשפט הבינלאומי נהוג להבחין בין שני סוגי אמנות: הראשון הוא אמנות דקלרטיביות, כלומר אמנות המכריזות על מנהגים מסויימים כעל חוק. הסוג השני הוא אמנות קונסטיטוטיביות, היוצרות הסדרים ראשוניים שלא נהגו קודם לכן.

ההבדל בין השניים הוא, שבעוד אמנות מהסוג השני אינן מחייבות מדינות שלא אישררו אותן, הרי שאמנות מהסוג הראשון מחייבות את כל מדינות העולם, בין אם הן חתומות עליהן ובין אם לאו, משום שהאמנה היא "מנהגית" - מקורה במנהג קיים.

הרקע לחקיקת אמנות ז'נבה

במהלך מלחמת העולם השניה הפרו כל הצדדים הלוחמים את דיני המלחמה באופן מאסיבי. לאחריה, כונסה ועידה בינלאומית לדון בהצעות שהעלה ארגון הצלב האדום הבינלאומי לאמנות בדבר הדינים ההומניטריים, ככל שהם נוגעים לפצועים, שבויי מלחמה ואזרחי שטח כבוש, בעקבותיו נחתמו בשנת 49' ארבע אמנות ז'נבה. בשנת 77' נוספו לאמנות שני פרוטוקולים משלימים, שנחתמו בלחץ של מדינות אפריקה והעולם השלישי, תוך ניצול של הרוב המספרי שלהן בקהילה הבינלאומית.

הפרוטוקולים מרחיבים מאוד את הלגיטימציה של לוחמי גרילה ו"לוחמי חופש" על גבול ההכרה בטרוריסטים, ולכן מדינות רבות בהן ישראל וארה"ב סירבו לחתום עליהם, והן אינן מכירות בתחולת הפרוטוקולים, שאינם מנהגיים.

המשפט הבינ"ל בשטחים

לאחר מלחמת ששת הימים, בה שוחררו שטחי ירושלים המזרחית והגדה המערבית, החליטה הממשלה "לספח" את מזרח ירושלים לשטח מדינת ישראל ולהחיל שם ריבונות מלאה ("המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה"), בעוד שלגבי הגדה הוחלט שהיא תוחזק בדרך של "תפיסה צבאית" או "תפיסה לוחמתית", כהגדרה במשפט הבינ"ל. בגדה הוקם ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי. כוחותיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי יונקים מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה צבאית.

הנורמות העיקריות של דיני המלחמה בישראל הן אלה הכלולות בתקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, הנספחות לאמנת האג הרביעית מ-1907, עליה ישראל אמנם לא חתמה (משום שלא היתה קיימת אז, נ.ש.), אולם הדעה המקובלת היתה שהתקנות הן דקלרטיביות באופיין ומשקפות משפט בינלאומי מנהגי, שיחול גם בלא שמדינה כלשהי תאשרו.

לעומת זאת, דווקא לגבי אמנת ז'נבה הרביעית, עליה ישראל כן חתמה והממשלה אישררה אותה בשנת 51', הגישה של בית המשפט העליון היתה שהיא אינה חלה, משום שלא אומצה לתוך המשפט הישראלי הפנימי באמצעות חוק של הכנסת, כנדרש.

בשנת 83' קבע בג"צ "שאפילו היא [האמנה] חלה על תפיסתה הלוחמתית של ישראל ביהודה ושומרון - ושאלה זו נתונה למחלוקת חריפה ולא נביע בה כל עמדה - הרי היא בעיקרה אמנה קונסטיטוטיבית, אשר אינה מאמצת מנהגים בינלאומיים קיימים, אלא יוצרת נורמות חדשות, אשר לשם תחולתן בישראל יש צורך במעשה חקיקה" (בג"צ 393/82).

את הדברים כתב הנשיא דהיום, אהרן ברק, שהוסיף כי "נוכל להשאיר בצריך עיון את השאלה היפה, אם חלקיה ההומניטריים של אמנת ז'נבה הרביעית, שלגביהם החליטה ממשלת ישראל כי תנהג על-פיהם, אין בהם כדי להוות נורמות מחייבות - ולו באופן חלקי - מכוח היותם חלק מהנחיות פנימיות מטעם ממשלת ישראל כלפי המפקד הצבאי ומכוח היותם הנחיות עצמיות של המפקד הצבאי עצמו".

הבעייתיות: סעיף 49 הדן בהתנחלויות ובגירוש אזרחים

סעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית קובע, כי "העברה בכפיה של מוגנים - יחידים או המונים, וכן גירושם של מוגנים, משטח נכבש לשטחו של הכוח הכובש או לשטחה של כל ארץ אחרת - בין שטח נכבש ובין שטח בלתי נכבש - הם אסורים, ויהא המניע אשר יהא". הרקע לסעיף זה הוא הרצון לאסור מעשי גירוש שרירותי, על-פי הניסיון של מעשי הזוועה בגירושם ההמוני של יהודים אל מחנות עבודה ומחנות השמדה בתקופת השואה של יהדות אירופה.

בהמשך סעיף זה נקבע, כי "הכוח הכובש לא יגרש ולא יעביר חלקים מאוכלוסייתו האזרחית לשטח שנכבש על ידו", מה שמבסס את טענת הפלשתינים, העולם והשמאל הישראלי כאילו ההתנחלויות אינן חוקיות, אך בעתירות שונות שהוגשו לבג"צ והסתמכו על סעיף זה, נקבע כי השאלה האם התנחלות מרצון היא בגדר "העברת חלקי אוכלוסיה" לא הוכרעה במשפט הבינ"ל.

הטיעון הישראלי: בשטחים לא היה ריבון לפני 67'

מדוע, אם כן, טוענת ישראל שאמנת ז'נבה אינה חלה בשטחים? סעיף 2 לאמנה קובע, כי היא תחול בין היתר, במלחמה מוצהרת או סכסוך מזויין בין שתי מדינות שהן צד לאמנה וכן "בכל המקרים של כיבוש חלקי או מוחלט של שטחו של אחד מבעלי האמנה...".

ישראל טענה לכל אורך השנים, בעמדה שהציג היועץ המשפטי לממשלה דאז ולימים נשיא בית המשפט העליון, מאיר שמגר, כי האמנה לא חלה בגדה משום שהיא שטח שנכבש מירדן, שאינה אחד מבעלי האמנה ואינה חלה ברצועת עזה, שהמצרים מעולם לא טענו לריבונות עליה.

מעבר לכך, נטען שהסיפוח של הגדה לירדן לא היה חוקי, וגם אם כן, הרי שבנקודת זמן מסויימת בשנות ה-70' המלך חוסיין ויתר על זכויותיו אלה. ישראל חששה להחיל את האמנה בגדה, כדי שלא תהא בכך משום הודאה בריבונות הלגיטימית של ירדן עליה.

העמדה הדו-פרצופית של ישראל, לפיה עקרונית האמנה אינה חלה, אך היא פועלת לפי הוראותיה ההומניטריות, עלתה לנו ביוקר, כאשר בית הדין הבינלאומי בהאג הסיק מכך כי ישראל מודה שהאמנה חלה בשטחה, תוך שהוא מצטט מפסיקת בג"צ מחודש מאי, בעניין הריסת הבתים ברפיח.