קולה נגד "חלל ביקורתי": לנציב יש סמכות לבדוק שופטים תוך כדי ההליך

נציב תלונות הציבור על שופטים, השופט בדימוס אשר קולה, קבע לאחרונה בהחלטה עקרונית כי סמכותו אינה נעצרת בפתחו של הליך משפטי שעדיין מתנהל, וכי במקרים מתאימים הוא רשאי לבדוק את התנהלותם של שופטים "בזמן אמת" - כל עוד אינו מתערב בשאלות המשפטיות שעליהן צריך בית המשפט עצמו להכריע.

הקביעה נכללה בהחלטה המלאה בתלונת שר התקשורת שלמה קרעי נגד נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית והשופטים אלכס שטיין וגילה כנפי-שטייניץ. התלונה עסקה בהחלטת ההרכב להקפיא את החלטתו של קרעי להרחיב את אזורי השידור של תחנות רדיו, אף שבאותו שלב השר לא היה צד לעתירה והחלטתו לפי סעיף 13א לחוק התקשורת לא הייתה חלק מן העתירה המקורית.

החידוש: ביקורת עוד לפני שהמשפט נגמר

עצם מסקנת קולה שלפיה נפגעה זכות הטיעון של קרעי כבר פורסמה. ההחלטה המלאה, המשתרעת על 27 עמודים, חושפת נדבך עקרוני רחב יותר: ויכוח בין הנציב לבין שופטי ההרכב בשאלה מתי בכלל רשאית הנציבות להיכנס לתמונה.

השופטים העלו במהלך הבירור קושי הנובע מכך שהתלונה מתנהלת במקביל לעתירה שטרם הסתיימה. קולה הכיר בכך שבמקרים מסוימים עלולה להיווצר התנגשות, אך דחה את האפשרות לקבוע כלל שלפיו הליך תלוי ועומד חוסם את בירור התלונה.

לשיטתו, "סמכות הנציב לחוד וסמכות המותב לחוד". הנציב אינו אמור להכריע אם קרעי הפר את צו הביניים, אם הרחבת השידורים הייתה חוקית או מה צריכה להיות התוצאה הסופית בעתירה. אלה שאלות שנותרו בידי שופטי בג"ץ. הביקורת שלו עוסקת במישור אחר - האופן שבו הופעלה הסמכות השיפוטית.

קולה: אחרת הנציבות תאבד את הכלי המרכזי שלה

קולה מנמק את עמדתו באופן רחב במיוחד. לדבריו, רוב התלונות על התנהלות שיפוטית נולדות מטבען במהלך המשפט: התבטאות בלתי ראויה, יחס לבעלי דין, ניהול הדיון, עיכובים, הפעלת סמכויות דיוניות או התנהלות העלולה לפגוע במראית פני הצדק.

אם הנציב יוכל לבדוק את הדברים רק לאחר שההליך כולו הסתיים, הוא כותב, תישלל ממנו היכולת לבצע ביקורת אפקטיבית כאשר היא עדיין יכולה להשפיע על ההתנהלות. מבחינתו, ביקורת מאוחרת יכולה לתעד פגם - אך כבר אינה יכולה למנוע את המשכו, לצמצם פגיעה בבעל דין או לסייע לתקינות ההליך בעודו מתנהל.

מכאן הקביעה החריגה בחשיבותה: דווקא קיומו של הליך תלוי ועומד עשוי, במקרים המתאימים, להצדיק בירור של הנציבות ולא למנוע אותו.

"חלל ביקורתי" שהמחוקק לא התכוון ליצור

הנציב חוזר בהקשר זה גם להליכי החקיקה של חוק נציב תלונות הציבור על שופטים. לדבריו, המחוקק הבחין במכוון בין ביקורת על תוכן ההחלטה השיפוטית - שמקומה בערעור - לבין ביקורת על אופן מילוי התפקיד השיפוטי, שנותרה בידי הנציבות.

קולה מזהיר מפני מצב שבו עצם קיומו של הליך משפטי פעיל ייצור "חלל ביקורתי": דווקא בזמן שבו שופט מפעיל סמכויות בפועל, לא יהיה גוף שיוכל לבחון טענה להתנהלות בלתי תקינה.

הוא אף משווה את חוק הנציבות לחוק העוסק בתלונות על מייצגי המדינה בערכאות. בחוק האחר קבע המחוקק במפורש מגבלה על בירור תלונה בזמן שההליך תלוי ועומד; בחוק נציב תלונות הציבור על שופטים לא נקבעה הוראה דומה. מכך מסיק קולה שאין להוסיף מגבלה כזאת בדרך של פרשנות.

צילום: [צילום: יונתן זינדל/פלאש 90]

גם החלטה שניתנת לערעור אינה בהכרח חסינה

החלטת קרעי כוללת קביעה עקרונית נוספת, המשיקה לאותה תפיסה. השופטים טענו בתחילה כי תלונתו היא למעשה ניסיון לתקוף החלטה שיפוטית במסלול שאינו ערעור. במהלך הבירור הם חזרו למעשה מן הטענה כי יש לדחות את התלונה על הסף כאשר הטענה היא לפגיעה בכללי הצדק הטבעי.

קולה משרטט גבול: הנציב אינו רשאי לבדוק אם בית המשפט פירש נכון את החוק או אם התוצאה המשפטית הייתה נכונה. מנגד, כאשר התלונה עוסקת בזכות הטיעון, באי-צירוף אדם שעלול להיפגע או באופן ניהול ההליך - מדובר בביקורת על הדרך שבה התקבלה ההחלטה ולא בערעור על תוכנה.

הבחנה זו תואמת גם את המידע הרשמי שמפרסמת הנציבות כיום, ולפיו פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי ובזכות הטיעון נמצאת בין הנושאים שניתן להתלונן עליהם, בעוד ששאלה משפטית או ראייתית מהותית אינה בתחום הבירור.

בפרשת קרעי: העמדה כלל לא נשמעה

במקרה עצמו דחה קולה חלק מרכזי מהסברי ההרכב. השופטים טענו כי עמדת השר הייתה לפני בית המשפט באמצעות המדינה, משרד התקשורת ויו"ר ועדת התדרים. הנציב קבע כי בכל הנוגע להפעלת סעיף 13א - המקור שמכוחו קיבל קרעי את החלטתו החדשה - העמדה הזאת כלל לא הייתה לפני ההרכב במועד הרלוונטי.

הוא אף ציין כי העתירה המקורית לא תקפה את החלטתו של קרעי לפי סעיף זה ולא ביקשה סעד נגדה. ההחלטה מ-15.5.26 הקפיאה בכל זאת את החלטות השר, בעוד שייצוגו הנפרד טרם הוסדר והוא טרם צורף כמשיב.

קולה מתח ביקורת גם על ההנמקה. לדבריו, ההסברים המפורטים שסיפקו השופטים לנציבות במהלך בירור התלונה לא מצאו ביטוי בהחלטה המקורית, ובפרט לא הוסבר בה מדוע ניתן צו המשפיע על מי שלא היה צד להליך ועמדתו הספציפית לא נשמעה.

הפגם תוקן - מראית פני הצדק לא

בסופו של דבר תוקנה העתירה, קרעי צורף כמשיב, עמדתו נשמעה ובג"ץ אף צמצם בהמשך את צו הביניים. לכן קולה לא מצא שנגרם לשר נזק ממשי.

אבל בכך, מבחינתו, לא נעלם הפגם המקורי. הוא קבע כי מוטב היה להפוך את סדר הדברים: תחילה לתקן את העתירה ולצרף את קרעי, ורק לאחר מכן - אם הדחיפות חייבה זאת - להוציא נגדו צו עוד לפני שמיעת מלוא טענותיו.

מאחר שבפועל הצו הורחב כלפי השר לפני צירופו ולפני שמיעת עמדתו, קבע קולה כי "מראית פני הצדק נפגעה". הקביעה אינה עוסקת בשאלה אם החלטתו של קרעי הייתה חוקית - עניין שקולה משאיר במפורש לשופטי בג"ץ - אלא בשאלה כיצד היה ראוי להגיע להכרעה.

משמעות שחורגת מתיק קרעי

ההחלטה המלאה הופכת אפוא את פרשת השידורים למקרה מבחן רחב בהרבה. קולה אינו מסתפק בביקורת נקודתית על עמית, שטיין וכנפי-שטייניץ, אלא מניח תשתית להפעלת ביקורת שיפוטית-מינהלית תוך כדי ניהול הליכים עתידיים.

המשמעות המעשית היא שמתדיין אינו חייב בהכרח להמתין עד לסיום משפט ממושך כדי להתלונן על אופן ניהולו. מנגד, הנציב מציב לעצמו גבול ברור: הוא אינו רשאי להחליף את ערכאת הערעור, להכריע בשאלה משפטית שבמחלוקת או להכתיב למותב כיצד לפסוק.

כך נוצר קו חדש וברור יותר בין שני המנגנונים: בית המשפט מכריע במשפט; הנציבות רשאית, במקרים המתאימים, לבדוק בזמן אמת כיצד המשפט מתנהל.