מסתמן: ההכרעה על נציב שירות המדינה - בידי וילנר, המעדיפה פשרה

ההכרעה בדיון הנוסף בבג"ץ בנוגע למינוי נציב שירות המדינה תהיה ככל הנראה בידי השופטת יעל וילנר, ובעיקר - האם תשתכנע שיש מקור חוקי לחייב את הממשלה לנהל הליך תחרותי לאיוש המשרה, כטענת העותרים. כך עולה (21.9.25) מהדיון בעקבות פסק הדין בו נקבע שיש צורך בהליך שכזה, למרות שהחוק פוטר משרה זו מחובת המכרז.

וילנר אמרה כי לדעתה - פסק הדין הרצוי הוא לחייב את הממשלה לקבוע נוהל למינוי הנציב, ואזי ניתן יהיה לדון בו. עוד אמרה כי היא מעוניינת בפשרה, אם כי ייתכן שמאוחר מדי לכך. בהמשך אמרה וילנר, כי המחוקק פטר משרה זו ממכרז, לא שינה את החוק גם כאשר הייתה לו הזדמנות, ובמשך שנים מונה כך הנציב - והשאלה היא האם כעת מדובר בחוסר סבירות קיצוני. וילנר העלתה גם את האפשרות להחזיר את הנושא לממשלה לשם בחינה מעמיקה; הנשיא יצחק עמית העיר, כי לממשלה כבר היו ארבע הזדמנויות לעשות זאת.

פסק הדין ניתן בחודש מאי בידי עמית והשופטת דפנה ברק-ארז, בניגוד לדעתו של המשנה לנשיא נעם סולברג. השופט דוד מינץ קיבל את בקשת הממשלה לדיון נוסף, בו הצטרפו וילנר והוא עצמו להרכב המקורי. מן הדיון ובעיקר משאלות השופטים נראה, כי שלושת השופטים שנתנו את פסק הדין המקורי לא שינו את דעתם, מינץ יתמוך בסולברג וההכרעה כאמור תהיה בידי וילנר. שאלה מרכזית נוספת היא האם יש מקום לסטות מהפסיקה בשנת 2011, לפיה אין צורך בהליך מכרזי במינוי זה.

ברק-ארז שאלה את בא-כוח הממשלה, עו"ד דוד פטר: "בחוק כתוב שהממשלה פטורה ממכרז. איפה כתוב שהיא פטורה מהליך תחרותי?" עמית: מכרז הוא חלק מהמנעד של הליך תחרותי. אני רוצה לחדש לאדוני משהו מדהים: אנחנו יכולים לסטות מההלכה הקודמת". וילנר לפטר: "היו חוות דעת של היועצת המשפטית לממשלה ושל היועצת המשפטית למשרד ראש הממשלה. איפה החבאתם אותן? האם המדינה שקלה ועדת איתור ומדוע במקרה הזה החליטה שלא? למה לא תהליך תחרותי?"

עמית: "אין חולק באולם שאנחנו צריכים עצמאות, אי-תלות ומקצועיות [של הנציב], לכל ממשלה יש תפיסת עולם שלה, ואנחנו מדברים על מינוי לשש שנים ולא לארבע שנים. אין חולק על כך שזו סמכות הממשלה; סמכות לחוד והליך לחוד". ברק-ארז התייחסה להחלטת הממשלה בנושא: "ההחלטה עמומה ולא מנומקת, ואין בה תשובות לשאלות שהוצגו". וילנר ציינה: "גם בהליך תחרותי בסופו של דבר, הממשלה היא הקובעת, בדיוק כפי שקבוע בסעיף 6 לחוק; זה לא מכרז".

עמית התייחס לסטייה מההלכה הקודמת וציין, כי הממשלה הבטיחה שוב ושוב שתקבע הליך סדור, לא עשתה זאת - ולכן בג"ץ קבע שיש צורך בהליך תחרותי. פטר טען שאיכות השירות הציבורי היא עניין פוליטי, ועמית הגיב: "קראתי את הטיעונים של אדוני; כנראה אצל אדוני הכל פוליטי. כאשר אזרח יושב בתחנת אוטובוס 20 דקות תחת השמש הקופחת, זו שאלה פוליטית? מה פוליטי בזה?! אלה החיים שלנו, תושבי המדינה!" פטר: "כן, כי השאלה במה להשקיע היא שאלה פוליטית".

עמית: "האם אצליח לחלץ מאדוני הודאה שהליך תחרותי טוב יותר?" פטר: "ודאי שלא". עמית ציטט את הודעת לשכתו של בנימין נתניהו בשנת 2011 בדבר הצורך בריבוי מועמדים למשרת הנציב. פטר השיב: "זו שאלה פוליטית, לא משפטית".

וילנר אמרה על ריבוי המשרות המאוישות בלי מכרז: "זהו נתון קשה ומעורר דאגה בלב כל אחד ואחד מהמדינה. זה נתון קשה מאוד, מדאיג מאוד. האם זה עמד לנגד עיני הממשלה?" פטר: "כן. שר האוצר ביקש הבהרות, מהן המשרות הללו. זה הטריד מאוד". ברק-ארז: "באיזה כיוון? שצריכות להיות עוד משרות פטורות ממכרז? ככל שיש נסיקה מסחררת במספר הפטורים, יש כאן כרסום במצוות המחוקק שהכלל יהיה מכרז והפטור יהיה החריג. זו לא שאלה פוליטית אלא משפטית, כי ייתכן שיש פה חתירה תחת החוק".

מינץ: המחוקק אומר במפורש

צילום: וילנר וברק-ארז בדיון היום [צילום: לע"מ, הרשות השופטת]

וילנר הקשתה על עו"ד גלעד ברנע, בא-כוחם של חלק מהעותרים: "בפסק הדין [מ-2011] יש קביעה פוזיטיבית, לפיה אין חובה למנות את הנציב בוועדת איתור". סולברג הקשה: "אדוני מניח את המבוקש. החוק אומר במפורש שלא יהיה מכרז; מזה אדוני מסיק שצריך הליך תחרותי?!"

מינץ: "יש תפקידים מאוד חשובים שאין כזה תהליך. אדוני צריך להסביר את ההבדל בין העולם הרצוי לעולם המצוי". וילנר: "יש הבדל בין ועדה מייעצת לבין הליך תחרותי; [הפסיקה הנוכחית] זוהי קביעה מהותית שמשנה את הרף". מינץ: "אדוני לומד מזה שהמחוקק אומר 'מכרז לא', אז 'הליך תחרותי כן'. אבל המחוקק אומר במפורש".

וילנר הוסיפה: "הליך תחרותי הוא רצוי וטוב, ייטיב עם ההליך, ובוודאי כולנו נצא נשכרים. לא זאת השאלה. השאלה היא מה מקור החובה לממשלה ללכת להליך תחרותי". היא הזכירה, כי המחוקק מכיר את המושג "ועדת איתור" ומשתמש בו. "זה הקושי שלי עם הגישה של אדוני, שלא נותן לי בינתיים מקור חובה".

עו"ד רותם דביר-בבלי טענה שההחלטה נגועה בשיקולים זרים של נתניהו, אך סולברג אמר: "עם זה אני מאוד מתקשה – אני לא מוצא מה השיקול הזר כאן ועכשיו". וילנר גם תהתה מדוע לא להמתין עד למינוי הנציב ואז לעתור נגדו. עמית וברק-ארז הצטרפו לשאלה בנוגע למקור החובה, כאשר עמית מציין, כי לפחות חלק מההרכב סבורים שתהליך תחרותי הוא הרצוי. "אני יכולה להבין אם הממשלה תידרש לקבוע נוהל בתוך 90 יום", הוסיפה וילנר. "אני באופן אישי הייתי מאוד שמחה שזו תהיה התוצאה".

גם סולברג אמר כי ייתכן שהמועד הנכון לביקורת השיפוטית הוא רק לאחר המינוי, "או שנמציא פה עילה חדשה של שיקולים זרים עתידיים", הוסיף בציניות. לדברי מינץ, הוא הפך והפך בחוק - ולא מצא עילה להורות על תהליך תחרותי, גם אם תהליך שכזה עדיף.