ביהמ"ש העליון: הצעה תכסיסנית במכרז תיפסל גם אם הוא מעודד זאת

הצעת תכסיסנית במכרז תיפסל גם אם בפועל המכרז מעודד הגשת הצעות שכאלה - קובע (30.6.25) שופט בית המשפט העליון, אלכס שטיין, בהסכמת השופטים גילה כנפי-שטייניץ ויחיאל כשר.

בצטטו אמרה ידועה מן התלמוד הבבלי, אומר שטיין: "הטרידה אותי השאלה הבאה: מה דינו של מכרז כדוגמת זה שלפנינו, אשר עושה שימוש בנוסחת השקלול המאפשרת לכל משתתף להציע הצעה תכסיסנית?
האם לפנינו מקרה לו יפה האמירה 'לאו עכברא גנב אלא חורא גנב'?" השאלה מתחדדת במקרה זו נתוני המכרז עשויים להוביל דווקא לכך שהזוכה יקבל מחיר נמוך יותר.

שטיין משיב: "גם בגדרו של מכרז כזה אין להשלים עם תכסיסנות. הצעה תכסיסנית מסכלת את מטרותיו של המכרז, שבראשן הגינות כלפי בעל המכרז והמציעים ישרי דרך. בפרט, תכסיסנות כאמור אינה מאפשרת לבעל המכרז לחשוף את מחיריהם האמיתיים של השירותים והטובין המוצעים על ידי המשתתפים. כל אימת שמדובר במכרז שנערך על ידי רשות ציבורית, חוסר האפשרות לגלות את מחירי האמת כאמור הוא בגדר תקלה ציבורית רבתי, שעימה לא נוכל - וממילא לא נרצה - להשלים".

שטיין מזכיר, כי "'תכסיסנות' היא מושג כללי. ליבתו ברורה, אך שוליו עמומים. כפועל יוצא מכך, קו הגבול אשר מפריד בין תכנון כלכלי לגיטימי לבין תכסיסנות פסולה אינו תמיד ברור. בית משפט זה עמד על כך לא אחת באומרו כי לכל מקצוע תכסיסים משלו, וכי
חוכמת החיים וחוכמת השופט/ת הן אלה שבסופו של יום עוזרות לנו להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים בלתי לגיטימיים. בעניינים כגון זה, טוב נעשה, על-כן, אם נעשה שימוש נרחב,
לצד הניתוחים הכלכליים, בשכל הישר אשר זה מכבר תפס 'מקום של כבוד במועדון המשפט'".

שטיין קיבל חלקית את ערעורה של חברת פ.א פדידה הסעות וטיולים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, בעתירתה נגד תוצאות מכרז הסעות לתלמידים שפרסמו עיריית קרית אתא והחברה למשק וכלכלה של מרכז השלטון המקומי. הוא קובע, כי חלק מהצעתה הזוכה של חברת א.קרן פסגות נגוע בתכסיסנות, הנובעת מכך שהמכרז בנוי כשקלול של שתי הצעות נפרדות. מבנה המכרז "יוצר כר נרחב לאנומליות ולתכסיסנות" היכולות להגיע לסכומי עתק, אומר שטיין.

הפסיקה קבעה לפני זמן רב, מזכיר שטיין, כי "הדרך העיקרית - אם כי לא הבלעדית - להתמודדות עם מציע תכסיסן היא פסילת הצעתו". אולם, במקרה הנוכחי ומאחר ששנת הלימודים תשפ"ה טרם הסתיימה, ייגרם נזק רב מביטול זכייתה של א.קרן במקטע הנגוע בתכסיסנות, ולפיכך היא תבוטל רק בסוף אוגוסט וניתן יהיה לקיים מכרז מחודש.

העירייה והחברה למשק וכלכלה חויבו בהוצאות בסך 15,000 שקל, שכן חלק מטענותיה של פדידה התבררו כחסרות בסיס. את פדידה ייצג עו"ד אורן שבת, את העירייה ייצג עו"ד יגאל גרוסמן, את החברה למשק וכלכלה ייצגה עו"ד ענת גפני, ואת קרן - עו"ד יניב זכרוביץ.