הקרב על הקווים: אגד מערערת - ששת המפעילים המתחרים משיבים אש

האם מפעיל שמחזיק ביותר מרבע משוק התחבורה הציבורית יכול להוסיף ולהתמודד על מכרזים? זו השאלה שמונחת עתה לפתחו של בית המשפט העליון, במסגרת ערעור שהגישה אגד על תוצאות מכרז התחבורה הציבורית באשכול מטה בנימין. אגד טוענת כי משרד התחבורה מפר את ההסכם עמה ומונע ממנה להשתתף, בניגוד למוסכם. מנגד, שישה מפעילים מתחרים מזהירים: אם תתקבל עמדתה, ייהרס מנגנון התחרות כולו.

אגד: "המדינה שינתה את כללי המשחק"

במרכז המחלוקת – פרשנותה של תוכנית התחרות לשנים 2030-2018, שאושרה בהחלטת ממשלה, ונועדה לפתוח את שוק התחבורה הציבורית לתחרות באמצעות צמצום הדרגתי של נתח השוק של המפעילים ההיסטוריים ובראשם אגד.

לטענת אגד, מגבלת ה־25% חלה רק מ־2029 ואילך, כפי שנקבע לדבריה ב"הוראת המעבר" שבתוכנית. עד אז – נטען – עליה להתקדם בהדרגה לעבר יעד זה, אך אין לשלול ממנה השתתפות במכרזים.

עוד טוענת החברה, באמצעות עורכי הדין אבי ליכט, שיר אביטל ודניאל פז, כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר לא כיבד את הסכם ההפעלה שנחתם עם המדינה, הכולל לשיטתה התחייבויות הדדיות שהמדינה אינה יכולה להתנער מהן – וזאת אף שבית המשפט הכיר בכך שמדובר בהסכם רגולטורי, אך לא ייחס לו משקל מכריע בפרשנות המגבלה, שיר אביטל ודניאל פז, כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר לא כיבד את הסכם ההפעלה שנחתם עם המדינה, הכולל לשיטתה התחייבויות הדדיות שהמדינה אינה יכולה להתנער מהן.

המדינה והמתחרים: ההגבלה חלה כבר כעת

לעמדת משרד התחבורה, שהתקבלה בחלקה בבית המשפט המחוזי, אין בסיס לטענה שלפיה ההגבלה תחול רק בעתיד. לדבריהם, נתח השוק של אגד עולה כיום על 25% – ולכן היא אינה זכאית להתמודד על מכרזים, אלא באישור ממשלה. ועדת המכרזים יישמה עיקרון זה בעת שפסלה את הצעת אגד.

בתגובה חריפה שהוגשה לעליון, טוען פורום חברות התחבורה הציבורית התחרותיות – המייצג את החברות אקסטרה, מטרופולין, סופרבוס, קווים, תנופה ונתיב אקספרס – כי הערעור של אגד "מניפולטיבי ונעדר הגיון", וכי מדובר בניסיון לעקוף במודע התחייבות רגולטורית שנחתמה בשנת 2018 בתמורה להטבות נרחבות.

"אגד קיבלה זכויות עצומות, לרבות הפעלת קווים ללא מכרז וללא תמורה עד שנת 2030", נכתב בתגובה. "ההסכם נחתם לאחר מו"מ, אושר בהחלטת ממשלה, והתבסס על מגבלת השתתפות ברורה, שלפיה 'אגד לא תעלה על נתח שוק של 25% במהלך תקופת ההסכם – הן בשל זכייה במכרזים והן בשל תוספות שירות'. כעת, לאחר שאינה עומדת בה – היא מבקשת לפרשה כאילו אינה קיימת".

לדברי עו"ד אמיר שניידר, מנכ"ל פורום המפעילים התחרותיים: "פתיחת שוק התחבורה הציבורית היא אינטרס ציבורי מהמעלה הראשונה. הערעור הוא ניסיון לשמר מונופוליסטיות – תוך פגיעה בציבור ובחברות שמכבדות את כללי המשחק".

מהות הסכסוך: מועד התחולה ומועד הבדיקה

אחד ממוקדי המחלוקת המשפטית הוא מועד הבדיקה הקובע. לטענת אגד, יש לבחון את חלקה בשוק במועד הגשת ההצעות – ואילו המדינה והחברות טוענות כי המועד הרלוונטי הוא מועד פרסום המכרז.

כמו-כן, נטען כי לא ייתכן לפרש את ההוראה כאילו היא חלה רק לאחר שנת 2029 – שהרי אז כבר לא תחול על איש, וכל מטרתה תתבטל. גם בית המשפט המחוזי קבע כי אין הגיון בטענה, וקבע שתחולת המגבלה היא מיידית. עם זאת, הוא הורה לוועדת המכרזים לשוב ולבחון את מועד החישוב העדכני של נתח השוק, נוכח דחיית המכרז.

אגד: "זו פרשנות אנטי-תחרותית"

במסמכי הערעור נטען כי המדינה מנסה לייצר נורמה חדשה ללא עיגון משפטי ברור, תוך פגיעה בזכותה של אגד להיערך מראש ולהתאים את עצמה. אגד טוענת כי המגבלה לא נועדה לחול על מי שכבר חורג – אלא להעניק פרק זמן כדי שיחדל לחרוג.

לטענתה, פרשנות המדינה וביהמ"ש המחוזי הופכת את תוכנית התחרות מאמצעי לפתיחת שוק – לכלי לסגירת שוק בפני השחקן הדומיננטי, גם כאשר הוא פועל להצטמצמות. עוד נטען כי הפעלת תנאי סף נוקשה ובלתי צפוי מהווה הפרה של חובת ההגינות מצד המדינה כרשות מנהלית.

בעת הזו, ועדת המכרזים טרם קיבלה החלטה מחודשת בנוגע לאגד. מועד הגשת ההצעות במכרז נדחה לינואר 2025, אך עד להכרעה סופית – תישאר חברתהתחבורה הגדולה בישראל בספק.

בית המשפט העליון יקבע אם מגבלת ה־25% היא תנאי מחייב כבר כיום – או רק יעד עתידי. ההכרעה צפויה להשפיע על כלל השוק, על רפורמות עתידיות, ועל גבולות הכוח של שחקנים ותיקים מול מתחרים חדשים.