בג"ץ פסל את החלטת הממשלה בנוגע למינוי נציב שירות המדינה

מינוי נציב שירות המדינה מותנה בקביעת מנגנון מינוי קבוע שכולל הליך תחרותי. ההליך שבחרה הממשלה למינוי הנציב הבא אינו כולל ערובות מספקות לשמירה על אופיו העצמאי, הממלכתי והא-פוליטי של התפקיד, או לבחירת המועמד המתאים ביותר מבחינה מקצועית. אין עוד מקום לפרקטיקה, ולפיה הדרג הפוליטי קובע ומשנה כראות עיניו את מנגנון המינוי על-פי שיקולים שאינם גלויים לציבור. כך קובעים (12.5.25) נשיא בית המשפט העליון, יצחק עמית, והשופטת דפנה ברק-ארז.

פסק הדין ניתן בשלוש עתירות נגד אופן המינוי שקבעה הממשלה, ולפיו את הנציב ימנה ראש הממשלה, בנימין נתניהו, באישור הוועדה למינויים בכירים. היועצת המשפטית לממשלה, גלי מיארה, סברה שיש צורך בהליך תחרותי שיבטיח את בחירת המועמד המתאים ביותר, ודעת הרוב בבג"ץ מקבלת את דעתה. תוך כדי הדיונים קבעה הממשלה, שהנציב הבא יובא בפני ועדת מינויים ייעודית שתבחן את כשירותו והתאמתו וכן את טוהר המינוי.

את העותרים ייצגו עוה"ד גלעד ברנע, תומר נאור, רותם בבלי-דביר, רונן ברומר, עירא הרדי ותמר רוטנברג; את הממשלה ונתניהו ייצג עו"ד דוד פטר; ואת מיארה - עוה"ד שוש שמואלי ונועם נורקין.

עמית: ההחלטות אינן יכולות לעמוד

צילום: המינויים הפוליטיים נעשים כיום בגלוי [צילום: אריה אברמס, פלאש 90]

עמית אומר כי העובדה שהממשלה מוסמכת למנות את הנציב בפטור ממכרז, אינה מעניקה לה שיקול דעת בלתי-מוגבל או פטור מכללי המשפט המינהלי. חוק המינויים נועד להבטיח את המקצועיות והממלכתיות של השירות הציבורי, שהוא א-פוליטי במהותו, ולמנוע מינוי נושאי משרה משיקולים פסולים כגון שייכות מפלגתית או קרבה אישית. חשיבות זו מתחדדת לגבי נציב שירות המדינה, שהוא שומר סף עצמאי הנדרש לפעול נגד זליגת שיקולים פוליטיים אל השירות הציבורי.

הליך המינוי שבחרה הממשלה כולל מעורבות מכרעת של הדרג הפוליטי: ראש הממשלה בוחר מועמד יחיד מטעמו, וחברי ועדת המינויים נבחרים כולם על-ידי הדרג הפוליטי, אומר עמית. בחירת מועמד יחיד על-ידי ראש הממשלה, שלא בהליך תחרותי, לא תניב ככלל את המועמד הטוב ביותר.

עמית בוחן מחדש את המסקנה בפסק דינו של בג"ץ משנת 2011, כאשר נמנע מלהתערב בבחירת הנציב, בשל שינוי נסיבות משמעותי. באותה עת בחרה הממשלה במנגנון מינוי ששילב הליך מעין-תחרותי בנוסף לבחינה של ועדת המינויים, בעוד שהפעם הסתפקה הממשלה בוועדת המינויים בלבד.

עמית מוסיף, כי מאז הודגשה והתחדדה חשיבות עצמאותם של נושאי משרה שהעצמאות היא חלק מתפקידם; בשנים האחרונות ניכרת תמונה שאינה מעודדת באשר לתפקודו של השירות הציבורי; ובעשורים האחרונים חלה עלייה משמעותית בהיקף המינויים הפטוּרים ממכרז בשירות הציבורי. בנסיבות אלו, גוברת החשיבות שבמינוי נציב בעל כישורים, שבכוחו להתניע שינויים בשירות הציבורי גם בניגוד לאינטרסים הפוליטיים של נבחרי הציבור.

בעוד שבעבר נעשו מינויים פוליטיים במסתרים, מוסיף עמית, כיום נעשים הדברים בראש חוצות על-ידי גורמים בממשלה – והדבר מחזק עוד יותר את הצורך בהגנה על אופיו העצמאי והא-פוליטי של הנציב. שיקולים "פוליטיים-רעיוניים" שנוגעים לתפיסת עולמו של המועמד, עלולים ליצור מתח בין הצרכים הפוליטיים של הגורם הממנה ובין הצרכים הממלכתיים של הציבור. מכל מקום, הממשלה ממילא לא הבהירה מהי אותה "מדיניות" רעיונית שהיא מבקשת לקדם באמצעות הנציב.

עמית קובע, כי הממשלה לא הוכיחה שהליך מינוי הנציב נקבע על סמך שיקולים ענייניים בלבד; החלטותיה התקבלו תוך התעלמות משיקולים ענייניים שונים; לא הוצג תהליך סדור של עבודת מטה או בחינת חלופות להליך שנבחר. לפיכך, קיומה של תשתית עובדתית מספקת להחלטות מוטל אף הוא בספק – ומכאן שהחלטות הממשלה אינן יכולות לעמוד.

עמית מוסיף, כי מנגנון מינוי תחרותי יתרום תרומה משמעותית הן לצורך בבחירת המועמד המתאים ביותר מבחינה מקצועית, והן לצורך למנוע חדירת שיקולים פוליטיים להליך המינוי של הנציב ולשירות הציבורי. עם זאת, העתירות הנוכחיות אינן המקום המתאים לקביעת טיבו של מנגנון המינוי התחרותי, וראוי שסוגיה זו תלובן בשיח בין הגורמים הרלוונטיים ברשות המבצעת. לבסוף הוא אומר כי אין נימוק של ממש להימנע מעיגון נוהל קבוע למינוי נציב שירות המדינה. אין עוד מקום לפרקטיקה בה הממשלה קובעת מנגנון מינוי אד-הוק לכל נציב ונציב, על-פי שיקולים שאינם גלויים לציבור.

ברק-ארז: קושי בכך שנתניהו יוביל

צילום: פטור ממכרז אינו פטור מהליך תחרותי [צילום: יונתן זינדל, פלאש 90]

ברק-ארז אומרת כי הליך תחרותי יכול לשאת מאפיינים מגוונים – כך שפטור מחובת מכרז אינו שקול לפטור מהליך תחרותי באשר הוא. היא הצביעה על כך שתפקידים בכירים אחרים שהופטרו מחובת מכרז, מאוישים כיום בהליך תחרותי, בהתאם להחלטות הממשלה, וקבעה, כי כך יש לנהוג גם בעניינו של הנציב.

ברק-ארז מצביעה על מאפייניו המיוחדים של תפקיד הנציב, שהוא שומר סף מובהק, ובכלל זה עומד בראש ועדת שירות המדינה, מוסמך לקבל החלטה על איוש בפטור מחובת מכרז, יושב בוועדות איתור ושותף בוועדות רבות אחרות העוסקות במינויים. כמו-כן, הוא שותף למינוים של בעלי תפקידים בתחום אכיפת החוק, לרבות פרקליט המדינה, ובתוקף תפקידו זה הוא אף עשוי להיות מעורב בפיטוריהם. בנוסף, הנציב מופקד על נושא קידום שוויון ההזדמנויות בשירות המדינה, וכן על תחום המשמעת בו.

לדעת ברק-ארז, באשר למינוי לתפקידים בעלי ממד מקצועי מובהק, הכוללים היבטים משפטיים הנוגעים לאכיפת החוק – כגון משרת הנציב – כף המאזניים נוטה במובהק להרחקת הליך קבלת ההחלטה מהקוטב הפוליטי. מינוי המבוסס בעיקרו על קרבה לממשלה מסוימת או על זיקה פוליטית, אף עלול לכבול את ידיה של הממשלה הבאה בבואה להגשים את מדיניותה שלה.

ברק-ארז הצטרפה לעמדתו של עמית באשר לשינוי הנסיבות מאז פסק הדין הקודם. היא מדגישה את ההרחבה המשמעותית של התפקידים בשירות המדינה שעליהם מתקבלות החלטות של הנציב על פטור ממכרז.

לבסוף אומרת ברק-ארז, כי מינוי נציב שירות המדינה בהליך תחרותי, מתחייב גם לאורם של עקרון השוויון ודיני ניגוד העניינים. קיים קושי בכך שנתניהו יהיה הגורם המוביל בהליך המינוי של הנציב, בהתחשב בכך שהנציב מעורב גם במינויים של בעלי תפקידים בכירים בתחום אכיפת החוק, ובשים לב לכך שכיום יש לנתניהו עניין אישי בזהותם של אלה. מינויו של הנציב בהליך תחרותי צפוי לתרום לקידום שוויון הזדמנויות בשירות הציבורי, באופן בלתי תלוי בלחצים למינוי מקורבים.

סולברג: אין מקום לשינוי דרמטי בפסיקה

צילום: המחוקק הוציא מהדלת, בית המשפט לא יחזיר מהחלון [צילום: חיים גולדברג, פלאש 90]

המשנה לנשיא, נעם סולברג, סבר בדעת מיעוט, כי דין העתירות להידחות בהיעדר עילה להתערבות בהחלטות הממשלה. לדבריו, קשה עד מאוד לקבוע כי קיימת חובה שבדין למנות את הנציב בהליך תחרותי, שכן החוק קובע פטור מפורש מחובת המכרז התחרותי. בהינתן העובדה שהמחוקק בחר להוציא את המינוי התחרותי "מן הדלת", אין מקום להכניס אותו בחזרה "דרך החלון" באמצעות ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת המינהלי. אף אם קיומה של סמכות מינהלית אינו פוטר את בעל הסמכות מחובות מינהליות, גם חובות מינהליות צריכות להיקבע בהתאם להסמכת המחוקק, ואין ביכולתן לסתור אותה.

לדעת סולברג, עמית מגדיר קשת צרה ביותר של שיקולים שיכולה הייתה הממשלה לשקול. בכך "קופח" שיקול לגיטימי, בדמות קרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה למתמנה, באשר לתחומי האחריות שעליהם יופקד הנציב. קרבה זו מהווה שיקול התואם לתכליתו של החוק, שכן הפטור ממכרז שניתן למשרה זו – פטור שלגביו כבר הבהירה הפסיקה, כי תכליתו לסייע לממשלה במימוש יעדיה – נובע, כי יש מקום לשקילת שיקולים שעניינם במימוש היעדים, וקרבה רעיונית-מקצועית היא בהחלט כזו. היא כמובן אינה חזות הכל, מדגיש סולברג. לצידה נדרשים גם שיקולים חשובים נוספים, שלגביהם יש מענה הולם בדמות ועדת המינויים, כמו גם האפשרות לביקורת שיפוטית עתידית על מינוי קונקרטי.

לדעת סולברג, עמית רואה את משרת הנציב ככזו שמסתכמת כמעט רק בשמירת סף. אולם, הוא אומר, תפיסה זו אינה מתיישבת עם האופן שבו ראה המחוקק את המשרה, כפי שעולה מהכרעתו לפטור אותה מחובת המכרז, ולהפקיד את סמכות המינוי בידי הממשלה. הדבר אינו עולה בקנה אחד גם עם מאפייני המשרה, ובהם קביעת צורות ההעסקה בשירות המדינה, עיצוב תהליכי הגיוס והמיון לתפקידים הציבוריים, וכן תכנון אסטרטגי של מבנהו הכולל של שירות המדינה.

הוא הדין, ממשיך סולברג, גם לגבי הטענה בדבר חוסר סבירות קיצוני בהחלטות הממשלה, המשמרות מצב הקיים למעלה משלושה עשורים. גם סולברג מזכיר את פסק הדין משנת 2011, אשר דחה פה אחד עתירה כמעט זהה לעתירות הנוכחיות. הוסבר שם, כי המינוי לשלל משרות נוספות שאינן נחותות בחשיבותן ממשרת הנציב, נבחן על-ידי ועדת מינויים או פחות מכך; וכן כי מה שסביר עבורן, סביר גם לנציב. אפילו יש לוועדת איתור עדיפות מסוימת, על פני ועדת מינויים – הדבר מרוחק מרחק רב מחוסר סבירות קיצוני, אומר סולברג.

לדברי סולברג, לא חל במצב המשפטי שינוי שבכוחו להצדיק סטייה מאותה פסיקה; הטעמים שצוינו בה – עודם יפים גם כלפי העתירות הנוכחיות. שינוי דרמטי שכזה מן ההלכה הפסוקה, ללא הצדקה מספקת – מעורר קושי ניכר, נוכח חשיבותן הרבה של יציבות ועקביות – למשפט, לשלטון החוק, ולאמון הציבור בשפיטה.