סופית: התינוקת סופיה תגדל אצל היולדת ולא אצל הוריה הביולוגיים

התינוקת סופיה, שעמדה במרכז מחדל העוברים בבית החולים אסותא בראשון לציון, תגדל אצל האם שילדה אותה ובן-זוגה ולא אצל הוריה הביולוגיים. כך קובע סופית (יום א', 11.5.25) בית המשפט העליון, בדחותו את ערעורם של ההורים הביולוגיים על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז.

בפרשה זו הושתלה בטעות הביצית של האם הביולוגית שהופרתה בזרעו של האב הביולוגי, ברחמה של האם היולדת. פסק הדין ניתן בידי השופטים יעל וילנר, עופר גרוסקופף ויחיאל כשר. השופט אלכס שטיין הסכים עם הרוב, אך סבר שיש לרשום את האב הביולוגי כאביה של התינוקת בלא זכויות אפוטרופסות. השופטת דפנה ברק-ארז סברה בדעת מיעוט שיש להעביר את הילדה להורים הביולוגיים.

סופיה נולדה ב-26.10.2022. בעת שהאם היולדת הייתה בשבוע ה-28 להריונה נתגלה מום בליבה של העוברית, שבעקבותיו נערכה ליולדת בדיקת מי שפיר שכללה גם בדיקה גנטית. תוצאות הבדיקה העלו, כי אין התאמה גנטית בין העוברית לבין האם היולדת ובן זוגה, נתון שהוביל למסקנה, כי השתלת הביצית המופרית ברחמה של האם היולדת – מקורה בטעות, וכי העוברית נוצרה מזרע וביצית של הורים גנטיים אחרים, שזהותם לא הייתה ידועה אותה שעה. ההורים הביולוגיים אותרו בספטמבר 2023, דהיינו כאשר סופיה הייתה כבת שנה.

בית המשפט למשפחה בראשון לציון קבע, כי בהתאם לטובת הקטינה, יש לקבוע שההורים הגנטיים הם הוריה לפי דין. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור וקבע, כי האם היולדת ובן זוגה הם הורי הקטינה לפי דין, וכי יש להותיר אצלם את הקטינה. לצד זאת נקבע, כי טובת הקטינה מחייבת גם שמירה על קשר עם ההורים הגנטיים, במתווה שפרטיו ייקבעו על-ידי גורמי המקצוע. בית המשפט העליון דן בהרכב מורחב בערעורם של ההורים הביולוגיים, וכאמור דחה אותו.

וילנר, שכתבה את חוות הדעת העיקרית, אומרת כי מקרה זה מגלם שילוב של נסיבות יוצאות דופן וטראגיות, כאלו ששִׁמְעָם לא משאיר אוזן אדישה, ולא מותיר עין יבשה; וכי המחלוקת שבין הצדדים פורטת על הנימים הרגישים ביותר בנפשו של אדם – זהותו כהורה ויחסיו עם ילדיו.

שני זוגות ההורים עברו דרך ייסורים ארוכה כדי לזכות בפרי בטן, לשניהם זיקה הורית לקטינה, ושניהם מסוגלים לגדל אותה ולספק לה את כל צרכיה. כוחו וסמכותו של בית המשפט מצומצמים לקטגוריה של "הורה על-פי דין", ואין בכוחו של פסק הדין לשנות מהמאפיינים הזהותיים הטבועים בשני זוגות ההורים ובקטינה ומהזיקה שקיימת ביניהם.

וילנר: היקש מחוקים אחרים

צילום: וילנר. חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות [צילום: יונתן זינדל, פלאש 90]

וילנר מראה, כי לפי החקיקה בישראל, הורות גנטית אינה מגבשת מתוקף עצמה מעמד של הורות לפי דין, בפרט כאשר האם היולדת אינה האם הגנטית. החקיקה והפסיקה בישראל אינם מספקים תשובה ישירה לשאלה מיהם הוריה לפי דין של הקטינה בענייננו. לנוכח המסקנה לפיה קיים חסר ("לאקונה") ביחס לשאלה זו, בחנה וילנר אם ניתן למצוא תשובה בדרך של היקש. לצורך כך פונה וילנר לחוק הפונדקאות, לפיו מהותם של הסכמי פונדקאות היא קביעה מוסכמת של כלל הכרעה ב"תחרות" זיקות הוריות בין אם יולדת להורים גנטיים. בין היתר קובע החוק, כי כאשר מתבטל כלל ההכרעה ההסכמי – כאשר בית המשפט את חזרת האם היולדת מההסכם – האם היולדת תהיה אמו של הילד ואפוטרופא עליו.

וילנר קובעת, כי יש להקיש מכלל הכרעה זה לענייננו, בשים לב לכך שהתכלית של סעיף זה – להכריע באופן פוזיטיבי בתחרות זיקות הוריות בין יולדת להורים גנטיים בהעדר הסכמה ביניהם – חלה גם על מערכת הנסיבות שבהליך זה. נראה שכלל הכרעה זה חל אף מקל וחומר: ראשית, משום שתחרות הזיקות התעוררה הפעם לאחר שהתבסס קשר הורי בין סופיה לבין היולדת; ושנית, מאחר שהיולדת מעולם לא הסכימה לוותר על מעמדה כאם על-פי דין.

עוד אומרת וילנר, כי כלל הכרעה זה אף עולה בקנה אחד עם דברי ההסבר לחוק תרומת ביציות, ולפיהם "הכלל הוא כי היולדת היא הנחשבת ממילא לאמו של היילוד". אף בהנחה שנדרש לבחון את טובתה של סופיה על-פי ההיקש מחוק הפונדקאות, הרי שקביעת מעמדה של האם היולדת בענייננו כאימה לפי דין – אין בה כדי לפגוע בטובת הקטינה.

לדברי וילנר, גם טובתה של סופיה מצדיקה להשאיר אותה בחזקתם של היולדת ובן זוגה, שכן היא חיה עימם מיום לידתה ורואה בהם דמויות אב ואם, כמו גם נוכח מצבה הבריאותי המורכב. וילנר קובעת, כי יש לתת צו הורות פסיקתי המכיר בבן זוגה של האם היולדת כאביה של הקטינה לפי דין. הרציונל אשר ניצב בבסיס הכרת הדין בהורות משפטית מכוח "זיקה לזיקה גנטית", מתקיים גם בנסיבות הנוכחיות – ואף ביתר שאת. זאת, בשים לב לעמדת המחוקק ולפיה מעמדה של אם יולדת עולה ככלל על מעמדה של אם גנטית; כמו גם על-רקע נסיבות מקרה זה, שבו מתקיימת בין בן-הזוג לבין סופיה מערכת יחסים הורית בפועל, מיום לידתה.

עוד נדרשת וילנר למתווה שקבע בית המשפט המחוזי, לעניין ביסוס הקשר בין הקטינה לבין הוריה הגנטיים, וקבעה שהוא ראוי ויש לאמצו. היא חתמה את דבריה בתקווה שהילדה תזכה לחיים מאושרים בבריאות איתנה, וכי תימצא הדרך להכיר לה את סיפור חייה, בתבונה וברגישות. עוד הביעה תקווה, כי יעלה בידם של שני זוגות ההורים לבנות מערכת יחסים טובה, שיודעת להכיל את המורכבות ולהפנים את הצרכים ההדדיים, ואת צורכי הקטינה. לבסוף קוראת וילנר למחוקק לקבוע הגדרה ממצה של ההורות המשפטית בדין הישראלי, צורך שהומחש באופן מובהק במקרה זה.

דעת הרוב: בחירה טרגית

צילום: לא ניתן להכריע באופן חד [צילום אילוסטרציה: צ'רלי רידל, AP]

כשר הסכים לדעתה של השופטת וילנר, על נימוקיה ותוצאתה, ואומר שהכלל אותו קבעה הוא הרצוי והצודק. "קצה חוט" להבהרת עמדתו מצוי בהפניית הזרקור לא לבחינה "פוזיטיבית" של "התרומה" של כל צד, ללידתו וקיומו של הילד, אלא לבחינה "נגטיבית", המשווה את ה"מחיר" שיישא כל אחד מהצדדים, במקרה שבו יוכר הצד השני כבעל מעמד הבכורה על פניו.

להשקפתו של כשר, מבלי להקל ראש חלילה בתחושת האובדן של מי שביצית מופרית הנושאת את המטען הגנטי שלהם, שנוצרה לעיתים אחרי מסע ארוך, כואב ומייגע, שימשה אישה אחרת - אין כל השוואה בין מצבם לבין מצבה של מי שנשאה ברחמה ילד, לאורכם של תשעה חודשים וילדה אותו, על כל הכרוך בכך הן במישור הפיזי והן במישור הרגשי, ולאחר מכן הילד שילדה יילקח ממנה.

גרוסקופף אומר כי וילנר הגיעה לתוצאה המשפטית הנכונה במקרה זה. כך, לא משום שניתן להכריע באופן חד בין תביעות הורות המבוססות על גנטיקה לתביעות הורות המבוססות על לידה וגידול. אף לא מאחר שקיים עקרון פילוסופי, שיקול מדיניות או תפיסה ערכית המאפשרים להעדיף זוג הורים אחד על פני זוג ההורים האחר.

לשיטתו של גרוסקופף, התוצאה נכונה מבחינה משפטית מהטעם שמדובר בבחירה טרגית בין מספר תביעות צודקות להורות, שהדרך בה נדרשים בתי משפט להכריע בה במקרה דנן היא לפי העיקרון של "טובת הילד". כך, כפי שקבע המחוקק הישראלי בחוק הפונדקאות; כך משום ששיקול טובת הילד אומנם אינו יכול להצדיק שלילת הורות המוכרת על-פי דין, אך הוא עובר לקדמת הבמה במקרה מהסוג בו עסקינן – מצב בו לאף גורם אין מעמד הורות ללא צו שיפוטי, ומתקיים ריבוי גורמים ידועים להם טענות לגיטימיות להורות, המכחישות זו את זו.

לדעת שטיין, הורי הקטינה הם האם היולדת ואביה הגנטי. אלה הן העובדות, ואותן לא ניתן לשנות למרות הפיצול הלא-רצוי בין שני תאים משפחתיים נפרדים. יחד עם כך, טובת הקטינה מחייבת, כי האפוטרופסות והמשמורת ביחס אליה יופקדו, באופן מלא ובלעדי, בידי הוריה המגדלים — האם היולדת ובן זוגה — תוך קביעת הסדרי שהות להורים הגנטיים.

ברק-ארז: ההיקש אינו תקף

צילום: ברק-ארז. גם מבחן טובת הילד מעורר קושי [צילום: יונתן זינדל, פלאש 90]

ברק-ארז סבורה בדעת מיעוט, כי אין להכריע במקרה זה על בסיסו של יחס היררכי קבוע בין סוגים שונים של זיקות הורות (הורות גנטית או הורות פיזיולוגית), אלא על-פי פרשנות תכליתית של ההבנות העומדות ביסוד הפניה להליך של הפריה החוץ-גופית, תוך מתן משקל מרכזי לשאלה מה הביא את הצדדים לפנות להליך זה. במקרה הרגיל, וגם במקרה הנוכחי, התשובה לשאלה זו נעוצה בשאיפתם להביא לעולם ילד לו יש זיקה גנטית להורים.

שאיפה זו היא שהובילה את הצדדים לפסוע בדרך של טיפולים מורכבים שיאפשרו כניסה להריון מעובר שנוצר מהחומר הגנטי שלהם עצמם. אין מדובר ב"כוונת הצדדים", שהרי כוונה זו סוכלה, אלא להערכת עמדתם המשוערת של מי שפונים להליכים אלה ביחס לחשיבותה של ההורות הגנטית. לדברי ברק-ארז, אין מקום לייחס להורים הגנטיים רק תרומה של מטען גנטי, בהתחשב בכך שלהשתתפות בהליכים של הפריה חוץ-גופית יש משמעויות והשלכות נוספות מבחינת המעורבים בו, ובעיקר האישה שנדרשת לעבור טיפולים קשים ומכבידים וכן הליכים חוזרים של שאיבת ביציות.

ברק-ארז שוללת את ההיקש שביצעה וילנר מחוק הפונדקאות, בשים לב לכך שכל הסדריו מבוססים על קיומה של הסכמה בין הצדדים. הפתרון הקבוע בחוק זה ביחס למצב של חזרה מפונדקאות, מושתת אף הוא על ההסכמה בין הצדדים בראשית הדרך. מאחר שבפנינו אירוע תאונתי, ולא כזה שמקורו בהסכמה בין הצדדים, נשמט הבסיס להיקש.

לדברי ברק-ארז, גם החלת המבחן של טובת הילד במקרה זה מעוררת קושי, כאשר להורים הגנטיים לא ניתנה כל הזדמנות להיות בקשר, ולו מוגבל, עם סופיה. במצב דברים זה, ובשונה מן המקרה הרגיל, מבחן טובת הילד עלול "לשכפל" או "לשקף" את עמדתו הנורמטיבית של מי שנדרש להחליט בעניין ביחס לשאלה איזו זיקה הורית צריכה לגבור.

לבסוף, ברק-ארז הביעה צער על כך שלא התאפשר כל קשר בין הקטינה לבין ההורים הגנטיים בעת שההתדיינות הייתה עדיין תלויה ועומדת. היא הביעה תקווה שמתכונת הקשר שתיקבע בינה לבין ההורים הגנטיים אכן תאפשר להפוך אותם לחלק מחייה, מאחר שהם ראויים לכך, ואף היא זכאית לכך.