ביהמ"ש העליון: להקל בפסילת הצעות במכרזים בשל פגם בערבות הבנקאית

"מבקש אני לצרף את קולי לקולם של הקוראים להגמשת הכלל הדווקני לעניין בחינתם של פגמים בערבות בנקאית ופסילת הצעה בשל פגם שכזה בלבד". כך אומר (22.4.25) שופט בית המשפט העליון, יחיאל כשר, בהסכמת השופטים עופר גרוסקופף ורות רונן. זוהי הפעם הראשונה בה הרכב של בית המשפט העליון נוקט בגישה כזאת, אם כי כשר מדגיש שקביעה זו אינה נחוצה לשם הכרעה בתיק שבפניו.

מדובר בערבויות בנקאיות שיש לצרף במכרזים, ובמיוחד במכרזים של גופים ציבוריים. כשר מזכיר, כי "ההלכה הנוהגת לעניין פגמים בערבות בנקאית, ככלל, נוקטת בגישה דווקנית ונוקשה. על-פי גישה זו, במרבית המקרים, קיומו של פגם בערבות בנקאית מצדיק את פסילת ההצעה כולה".

בשנת 2010 קבע בית המשפט העליון (בהלכת אדמונית החורש), כי ניתן להכשיר פגם בערבות בהתקיים ארבעה תנאים מצטברים: 1) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; 2) ניתן לעמוד על כוונת המציע-השוגה מראיות אובייקטיביות המונחות לפני ועדת המכרזים בעת פתיחת ההצעות; 3) המציע טעה בתום לב; 4) הטעות ותיקונה לא מקנים למציע יתרון הפוגע בעקרונות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון.

לדברי כשר, "לאורך השנים נשמעו בפסיקה קולות הקוראים לעיין מחדש בגישה הדווקנית הנהוגה ביחס לפגם בערבות בנקאית, וזאת אף במקרים בהם לא מתקיימים כלל התנאים שנקבעו בעניין אדמונית החורש. חרף זאת, הוצע כי יש מקום לבחון כל פגם לגופו, ולבחון האם קיומו פוגע בשוויון בין המציעים". עמדה זו הושמעה עד כה בדעות יחיד של גרוסקופף, הנשיא יצחק עמית והשופט יוסף אלרון.

כשר ממשיך: "מבקש אני לצרף את קולי לקולם של הקוראים להגמשת הכלל הדווקני לעניין בחינתם של פגמים בערבות בנקאית ופסילת הצעה בשל פגם שכזה בלבד. בתמצית (שכן הדבר לא נדרש לצורך הכרעה בעניין דנן), דעתי היא כי יש לבחון פגם שנפל בערבות המוגשת במסגרת מכרז לפי המבחנים המקובלים (שאף הם אינם מקלים, ובצדק) לבחינת העמידה של הצעה בכל תנאי סף אחר במכרז.

"כך, ואף זאת בתמצית של התמצית, סבורני כי אין מקום לעמוד על קיומו של התנאי הראשון שנקבע בעניין אדמונית החורש (התנאי שדורש כי ניתן יהיה ללמוד על הטעות מתוך הערבות עצמה), וכי כלל המבחנים צריכים להעמיד במרכז את השמירה על עקרון השוויון בין המציעים ואת תום ליבו של המציע".

הדברים נאמרים בפסק הדין בו דחה על הסף כשר את ערעורה של חברת זוהר חוצות בנוגע למכרז של עיריית קרית אונו לפרסום חוצות בעיר. במכרז זכו חברות מבט ראשון פרסום חוצות וחוצות זהב, וזוהר חוצות ביקשה לפסול את הצעותיהן ולהכריז עליה כזוכה. בית המשפט המחוזי בתל אביב דחה את עתירתה וכשר אומר שאין סיבה להתערב בפסק דין זה, המבוסס על ההלכה הידועה ולפיה בית המשפט אינו מתערב בשיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים.

זוהר חוצות חויבה בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. את זוהר חוצות ייצגו עוה"ד משה אמסלם וצליל בר-סלע, את העירייה ייצג עו"ד יודן קוריצקי, את מבט ראשון ייצג עו"ד רז בארי, ואת חוצות זהב - עוה"ד יורם מושקט ואוריין אשכולי-יהלום.