ביהמ"ש העליון: יש לאפשר תפילה ציבורית בהפרדה מגדרית באתר נידח

"לא נותר אלא לשאול מה אירע להם, לפרנסיה מרובי הזכויות של העיר העברית הראשונה, שנעלם מעיניהם עד כמה בעמדתם יש קושי ופגיעה בציבור משמעותי (גם, ולא רק, של תושבי העיר; גם, ולא רק, של ציבור שומרי המצוות האורתודוקסי), הניצב בפני אמירה לפיה התפילה באופן שבו התפללו אבותיו ואבות אבותיו, יש בה פגם, ולכן נאסר לקיים אותה לעיני הציבור. זאת, גם כאשר המבוקש מתייחס ליום הקדוש ביותר בשנה לדת היהודית, ועוד לפני שהזכרנו את הימים הקשים, לאומה כולה, בהם נדון העניין".

כך כותב (2.4.25) שופט בית המשפט העליון, יחיאל כשר, בסיומם של הנימוקים לפסק הדין בו נקבע באוקטובר אשתקד, כי על עיריית תל אביב לאפשר תפילות ביום הכיפורים ("כל נדרי" ו"נעילה") במרחב הציבורי ובהפרדה מגדרית. בית המשפט העליון הורה לקיים את התפילות של ארגון "ראש יהודי" בגן מאיר ולא בכיכר דיזנגוף כפי שביקשה, אם כי הארגון ויתר על התוכנית בשל האיומים לשבש את התפילות. בית המשפט המחוזי בתל אביב קבע שיש לאפשר להתפלל בכיכר אך לא בהפרדה מגדרית; בית המשפט העליון קיבל את ערעורי שני הצדדים.

כשר פותח באומרו, כי לרשות מקומית יש אוטונומיה רחבה בעיצוב המרחב הציבורי, אך זו אינה מוגבלת והרשות כפופה לכללי המשפט הציבורי. עוד הוא אומר כי גם אם קיימת זכות לחופש דת ופולחן הבאה לידי ביטוי בחובה לסייע במימושה, הזכות אינה מוגבלת ויש לבחון אותה מול אינטרסים המצדיקים פגיעה בה.

השאלה המרכזית לגבי קיום התפילה בכיכר דיזנגוף היא האיזון בין חופש הפולחן לבין שמירת המרחב הציבורי העירוני פתוח לרווחת כלל תושבי העיר אשר יוכלו להשתמש בו לייעודיו הטבעיים. כשר קובע: "בהתחשב בחלופות התפילה הקיימות בעיר, מדובר בפגיעה קלת ערך באופן יחסי, ומכאן שידו של המשקל האינטרס הנוגד – הותרת כיכר דיזנגוף פתוחה לשימוש כלל הציבור – על העליונה". אפשר להתפלל בבתי כנסת רבים, יחידים יכולים להתפלל בכיכר, ועמותת ראש יהודי לא הסבירה מדוע היא מבקשת לארגן תפילה דווקא בה.

לצד זאת מציין כשר, כי הקביעה נכונה לגבי מקומות מרכזיים ולא לגבי אתר נידח. "איזון ראוי יחייב, ככל שהדבר אפשרי, להקצות אתר שיש בו כדי לענות על הצרכים הלגיטימיים של מבקש האישור. כך, לדוגמה, על המקום להיות מרכזי לעניין הקרבה לאזור המגורים של המיועדים להשתתף באירוע, וזאת במיוחד כאשר עסקינן ביום כיפור, שבת וחג (המצריכים שהאתר יהיה במרחק הליכה סביר מאזור
המגורים האמור), להיות רחב ידיים מספיק כדי להכיל את כמות המשתתפים הצפויה,וממוקם בסביבה המתאימה לקיים אירוע תפילה".

הפגיעה במתפללים כלל לא נשקלה

צילום: כשר. "נדרשת מכולנו נכונות לפשרה" [צילום: יונתן זינדל, פלאש 90]

בנוגע לאיסור על הפרדה מגדרית אומר כשר, כי ככלל אכן אין לאפשר כזאת במרחב הציבורי - אך לא כל הפרדה היא פסולה. שוב מדובר באיזון זכויות: "אל מול האינטרס החשוב העומד בבסיס החלטת העירייה לאסור את קיום האירוע, ככל שתוצב בו מחיצה לצורך הפרדה מגדרית, עומדים האינטרסים והזכויות של ציבור התושבים המעוניין בקיום האירוע בו מדובר – תפילה ביום כיפור – בהפרדה מגדרית, שכן זוהי הדרך של קיום מצוות דתם".

האיסור שהטילה העירייה משקף מדיניות המבוססת על השתייכות לקבוצה דתית, שכן היא הייתה מאפשרת תפילה ציבורית למי שהפרדה מגדרית אינה מרכזית עבורם, מדגיש כשר. המדיניות מעבירה מסר קשה למי שמקפידים עליה, ולפיו מסורת אבותם פסולה; זוהי "פגיעה קשה ברגשות הציבור הדתי הנוהג להתפלל בהפרדה מגדרית, ובזכותם
לכבוד".

כשר קובע, כי "אילו הייתה מאשרת העירייה את קיום האירוע במתכונת שבו ביקשה העמותה לקיימו, קרי – תוך הצבת מחיצות לצורך הפרדה מגדרית – לא היה בכך משום החלטה פסולה". גם אם רוב תושבי תל אביב מתנגדים לתפילה בהפרדה מגדרית, אין הדבר מצדיק את סירובה לאפשר אותה, משעה שקבעה עקרונית שניתן לקיים תפילות במרחב הציבורי.

כשר מוסיף: "עמדתה הברורה של העירייה, מגלמת העדפה עקרונית, גורפת ומוחלטת, של השמירה על אי-הפרדה מגדרית במרחב הציבורי על פני כל שיקול אחר ותהיינה הנסיבות אשר תהיינה... נראה כי הפגיעה הברורה שיש באמור במי שמבקשים לקיים תפילה יהודית
אורתודוקסית, ובזכותם לשוויון, לא נשקלה כלל על-ידי העירייה, ובמהלך הדיון שבפנינו אף ניתנה התשובה לפיה אין לעירייה דבר כנגד תפילה אורתודוקסית כל עוד לא תתקיים תוך הפרדה בין נשים וגברים, תשובה אשר דומה שמיותר להבהיר מדוע אינה יכולה להישמע".

כשר מניח, כי עיריית תל אביב לא הייתה מתנגדת להפרדה מגדרית בתפילה מוסלמית ולא הייתה מתנגדת להצעת פשרה דומה לזו שהעלו השופטים. "ראוי שמחלוקות מהסוג בו עסקינן, תיושבנה בהידברות ובנכונות להתגמש ולהתפשר. המאבק על אופיו של המרחב הציבורי אינו יכול ואינו צריך להיות משחק סכום אפס, בו הישגו של האחד הוא בהכרח הפסדו של האחר. דווקא בסוגיות רגישות אלו, המעוררות
מטבען רגשות עזים, נדרשת מכולנו נכונות לפשרה ולהתחשבות בצרכיו של האחר, תוך הבנה כי המרחב הציבורי שייך לכלל הציבור על גווניו השונים", הוא אומר.

השופט דוד מינץ מוסיף: "העירייה לא נתנה משקל ולוּ קל שבקלים לזכויותיהן לשוויון ולחופש פולחן של הקבוצות הדתיות הנוהגות לקיים תפילה בהפרדה מגדרית, כמו גם לפגיעה הקשה שמגלמת מדיניותה בזכויות אלה. העירייה מנסה להצדיק את מדיניותה האמורה
בטענה כי בתפילה בהפרדה מגדרית טמונה פגיעה בשוויון בין גברים לנשים.

"ברם אף אם אכן כך הדבר – ולעמדתי טענה זו מוקשית ואותיר אותה לעת מצוא – פגיעה בשוויון מסוג אחד (בין גברים לנשים) אינה משמשת הצדקה שאין בלתה לפגיעה בשוויון מסוג אחר (בין הנוהגים לפי זרם דתי אחד לבין זרם דתי אחר או בין דת אחת לרעותה).
התנהלותה של עיריית תל אביב בהיותה רשות ציבורית אינה יכולה לעמוד".

השופט עופר גרוסקופף הסכים עם כשר. את ראש יהודי ייצגו עוה"ד אורי פז והראל ארנון, את העירייה ייצג עו"ד שמואל זינגר, ועשרות מתושבי העיר יוצגו בידי עוה"ד חגי קלעי ויעל ויזל.