העליון: נמל אשדוד פגע בתחרות וישלם 9 מיליון ש"ח

נמל אשדוד ישלם קנס של 9 מיליון שקל על פגיעתו בתחרות בייבוא רכב בעשור הקודם. המנכ"ל לשעבר, שוקי סגיס, ומי שהיה סמנכ"ל הלקוחות, אלי בר-יוסף, ישלמו 200,000 שקל כל אחד. כך קובע (8.1.24) שופט בית המשפט העליון, עופר גרוסקופף, אשר קיבל את ערעור הממונה על התחרות על פסיקת בית הדין לתחרות ודחה את ערעורם של הנמל ובכיריו.

זהו פסק הדין הראשון של בית המשפט העליון הדן בפגיעה לרעה בתחרות מצד בעל מונופול ובעיצומים הכספיים שניתן להטיל עליו בשל כך. גרוסקופף מפרש בהרחבה את חוק התחרות הכלכלית ואת הביקורת השיפוטית על יישומו, מסביר כיצד יש לקבוע האם בעל מונופול משתמש לרעה בכוחו (תוך סקירה נרחבת של הדין באיחוד האירופי ובארה"ב), מתאר כיצד ייקבע האם מדובר בפגיעה בתחרות ומבחין בין הנחות לגיטימיות ובלתי לגיטימיות של בעל מונופול.

נמל אשדוד נהנה ממונופול בפריקת רכב מיובא מאירופה ובארה"ב בשניים מבין שלושת קווי הספנות הרלוונטיים. בשנים 2014-2010 העניק הנמל הנחות בדמי הפריקה (30%) ודמי האחסנה (40%) לרוב היבואנים, אם עמדו במכסה שנתית מסוימת של מספר המכוניות שפרקו בו. מבנה ההנחות היה כזה, שאם אחד היבואנים היה פורק חלק מהמכוניות בנמל חיפה - הוא עלול היה לאבד את כל ההנחות בנמל אשדוד.

בדצמבר 2015 קבע הממונה דאז על התחרות, אורי שוורץ, כי הנמל ניצל לרעה את מעמדו המונופוליסטי וקנס אותו ואת בכיריו (לאחר שהפחית את הקנס על הנמל מ-12 מיליון שקל). בית הדין לתחרות, בראשות השופטת המחוזית תמר בזק-רפפורט, דחה את ערעוריהם, אך הפחית את הקנס לנמל אשדוד ל-3.5 מיליון שקל.

תחילה עוסק גרוסקופף בביקורת השיפוטית על החלטות הממונה בידי בית הדין לתחרות, שהוא "גורם בעל ידע מקצועי מיוחד ובידיו כלים רבים לצורך עריכה של ביקורת שיפוטית מנהלית הדוקה יותר מזו הנוהגת בדרך כלל, ובכלל זה רשאי הוא אף לסטות מהחלטת הממונה, ולקבל החלטה אחרת אם מצא כי יש לעשות כן. ברם, בחינתו הייתה ונותרה מנהלית באופיה.

"בית הדין אינו נדרש לערוך בחינה מחדש של הסוגיה המובאת לפתחו, כאילו לא נעשה דבר עובר לערר שהוגש להכרעתו, ואין הוא מחליף את שיקול דעת הממונה בשיקול דעתו; בחינתו לעולם תיעשה בשים לב להחלטת הממונה והניתוחים שהובאו במסגרתה, תוך מתן משקל רב להם, כאשר בירורו יתמקד בשאלה האם נפלו טעות או פגם מהותי אחר בהחלטת הממונה על התחרות המצדיקים התערבות". ואילו התערבותו של בית המשפט העליון בהחלטות בית הדין תהיה מצומצמת, בהתחשב במומחיותה של ערכאה זו.

במרכז פסק הדין מנתח גרוסקופף את סעיף 29א(א) לחוק התחרות, הקובע: "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". הוא מציין, כי החוק אינו מגדיר מהו "ניצול לרעה", אך התפיסה המקובלת היא שמדובר בהתנהלות שאינה משקפת תחרות לגופו של עניין, אלא ניצול של כוח עודף/פסול כדי להדיר מתחרים או כדי להרוויח על חשבון הציבור.

שאלה משמעותית בהקשר זה היא כיצד להבחין בין הנחה המעודדת תחרות לבין הנחה הפוגעת בה, ממשיך גרוסקופף, המבחין בין הנחת כמות (הניתנת לכל לקוח הרוכש כמות מסוימת) לבין הנחת מטרה (הניתנת רק ללקוח מסוים, בהתאם לצרכיו, תמורת רכישת כמות). כאשר מדובר בבעל מונופול, הנחה מהסוג הראשון היא רצויה, בעוד הסוג השני עלול לפגוע בתחרות. גרוסקופף מדגיש, כי אין איסור על בעל מונופול להעניק הנחה מסוג כלשהו, ומאידך - הן אינן חסינות מפני האיסור הכללי על ניצול לרעה של כוחו.

עוד אומר גרוסקופף, כי החוק אוסר על בעל מונופול להתנהג בצורה העלולה לפגוע בציבור, ולא רק בדרך הפוגעת בו בפועל - אם כי זו צריכה להיות פגיעה פוטנציאלית משמעותית בתחרות או בציבור. כדי להוכיח פגיעה כזאת במישור המשפטי, די בכך שקיימת אפשרות סבירה שהיא תתממש, אם כי מידת ההוכחה עשויה להשתנות בהתאם לטיבם של הערכים והאינטרסים המתנגשים שעל הפרק. גרוסקופף מסכם את קביעותיו בשבע מסקנות הנוגעות להנחות שמעניק מונופול, ומוסיף חמש תובנות לגבי יישומן בפועל.

סוגיית נטל ההוכחה

צילום: גרוסקופף. פס"ד מקיף [צילום: חיים גולדברג, פלאש 90]

בנוגע לעיצום הכספי המוטל במקרה של פגיעה בתחרות אומר גרוסקופף, כי מטרתו "היא הרתעתית-מניעתית, והדרך להגשמת תכלית זו היא באמצעות נטרול התמריץ הכלכלי להפרת החוק, במיוחד באותם מקרים בהם ההפרה מובילה לחיסכון בעלויות או להשגת רווח כלכלי
לַמֵפֵר". הוא גם מזכיר, כי העיצום המירבי כיום לתאגיד מונופוליסטי הוא 100 מיליון שקל ואת השיקולים שהממונה על התחרות צריך להביא בחשבון בקביעת העיצום בפועל בכל מקרה.

בנוגע לנמל אשדוד אומר גרוסקופף, כי אין סיבה להתערב בממצאים העובדתיים של בית הדין לתחרות, אשר אימץ את עמדת הממונה לגבי התנהגותו של הנמל. לעומת זאת, לא היה מקום שבית הדין יתערב בשיקול דעתו של הממונה לגבי גובה העיצום שהוטל על הנמל ולכן גרוסקופף מחזיר אותו לסכום המקורי - 9 מיליון שקל.

השופט יצחק עמית מוסיף, כי "הוכחת כוונה לפגוע בתחרות
אמנם תיזקף לחובת בעל המונופולין ותקל את הנטל הרובץ על הממונה להוכיח קיומה של פגיעה פוטנציאלית, אך אין בה כדי לפטור את הממונה מלהוכיח זאת... ככלל יש להישמר מפני מצב שבו הקלת הנטל הרובץ על הממונה תהפוך להעברת הנטל אל כתפי בעל הדין שכנגד". עמית גם סבור, כי התערבותו של בית המשפט העליון בגובה העיצום הכספי שפסק בית הדין צריכה להיות מוגבלת, אם כי הפעם יש מקום להתערבות שכזאת.

השופטת בדימוס ענת ברון מצטרפת לאזהרתו של עמית בנוגע לנטל ההוכחה וסבורה, כי גרוסקופף הקל בו יותר מדי; כדי להוכיח פגיעה בתחרות או בציבור, יש צורך בחוות דעת כלכלית, אשר גם תביא בחשבון את העובדה שהמשק הישראלי הוא קטן ומבודד. לדבריה, הקנס המקורי שהטיל הממונה עלה בקנה אחד עם חומרת הפגיעה בתחרות ולכן לא היה מקום להתערב בו.

נמל אשדוד חויב בתשלום הוצאות בסך 190,000 שקל, וסגיס ובר-יוסף - ב-10,000 שקל. את הנמל ייצגו עוה"ד רונית אמיר-יניב, שני רפופורט וחן לניר; את סגיס ובר-יוסף ייצגו עוה"ד טליה סולומון ואיריס אכמון; ואת הממונה על התחרות - עוה"ד יעל שיינין וטל ארנון.