העליון מרחיב דחייה על הסף של עתירות נגד מכרזים

"ככלל, מי שהגיש עתירה כנגד תנאיו של מכרז אחרי שהגיש הצעה במסגרתו, ולאחר שחלף המועד האחרון להגשת הצעות במסגרת המכרז - עתירתו תידחה על הסף מטעמי מניעות". כך קובע לראשונה (10.12.23) שופט בית המשפט העליון, יחיאל כשר, המרחיב את קשת המקרים בהם עתירה נגד מכרז תידחה על הסף.

הפסיקה הקיימת כבר קובעת, כי מי שהגיש הצעה במכרז ופנה לבית המשפט לאחר פרסום התוצאות - לרוב יידחה על הסף, שכן עצם השתתפותו במכרז מהווה הסכמה לתנאיו, והעתירה המאוחרת נראית כניסיון למקצה שיפורים לאחר שלא זכה בו. כעת קובע כשר, כי אותו דין יחול בעיקרון גם כאשר העתירה מוגשת לאחר הגשת ההצעות במכרז אך לפני פרסום תוצאותיו.

לצד זאת מוסיף כשר שלוש הסתייגויות, המתארות נסיבות בהן יוכל בית המשפט לדון בעתירה למרות הכלל שקבע. הראשונה: "כאשר העתירה מעלה שאלות של אי-חוקיות או אי-תקינות של הליכי המכרז (פגיעה בשלטון החוק), בית המשפט, לפי שיקול דעתו, יוכל להחליט כי האינטרס הציבורי שבבירור העתירה גובר על המניעות".

ההסתייגות השנייה: "אם המשתתף הביע את השגותיו בפני עורך המכרז, ומסיבות שאינן תלויות בו התשובה הדוחה את השגותיו ניתנה לו במועד שהינו כה סמוך למועד האחרון להגשת הצעות עד שלא ניתן לצפות ממנו להגיש עתירה קודם למועד זה - יכול המשתתף להגיש את הצעתו תחת מחאה, להבהיר בהודעה בכתב לעורך המכרז על כוונתו לעתור לבית המשפט, ואם הדבר אפשרי ובידיעת המשתתף - לשגר הודעה כזו למציעים פוטנציאליים אחרים. עשה כן המשתתף - אין מקום לראותו כמנוע". והשלישית: "קביעת מניעות, ככלל, הינה עניין שבשיקול דעת שיפוטי".

בשולי הדברים אומר כשר, כי אין לקבל טענה של עותר נגד מכרז על כך שהדיון בעתירתו מתקיים בהקדם האפשרי, וכי בכך נפגעת אפשרותו להגיב על התשובה לעתירה. "בעתירות המוגשות בענייני מכרזים, על ההשלכות של מתן צווי ביניים במסגרתן ודיון נפרד בעתירה עצמה, על בעל דין הפונה לבית המשפט הן בעתירה והן בבקשה לצו ביניים, לצפות לקיום הדיון בעתירה לגופה במועד סמוך לאחר הגשת התשובה לעתירתו", אומר כשר.

מכרז לבחינת חיובים מוניציפליים

במהלך הדיון בערעור בבית המשפט העליון ולאור הערות השופטים, הודיעה המדינה על שני תיקונים במכרז. במצב זה, קובע כשר, ניתן לאמץ במלואו את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכאמור - למעשה ניתן היה לדחות את העתירה רק בשל העובדה שבן-אליעזר הגיש אותה לאחר שהגיש הצעה במכרז. השופטות דפנה ברק-ארז וגילה כנפי-שטייניץ הסכימו עם כשר לגבי דחיית הערעור; ברק-ארז סמכה את ידיה גם על הקביעה העקרונית, בעוד כנפי-שטייניץ אמרה שהיא נוטה להסכים אך אין צורך כאן בקביעה פסקנית בנושא.

בן-אליעזר חויב בתשלום הוצאות בסך 15,000 שקל. את בן-אליעזר ייצג עו"ד פיני גלעד, את המדינה ייצג עו"ד אבי טוויג, ואת לשכת עורכי הדין - עו"ד ערן זוהר.