"עשינו חוק רע ואנחנו מציעים טריקים ושטיקים לעקוף אותו"

"אני יושב פה כל היום ושומע מהצד הזה של השולחן: עשינו חוק רע ואנחנו יודעים שהוא גרוע ועכשיו נציע לכם טריקים ושטיקים כדי לעקוף אותו. למה ללכת בכל דרכי העקיפין האלה?" כך תהה (12.9.23) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית, לקראת סיומו של הדיון בעתירות נגד ביטול עילת הסבירות. הדיון נמשך 13.5 שעות - ככל הזכור הדיון הארוך ביותר בתולדות בית המשפט העליון, בפני הרכב חסר תקדים של כל 15 שופטיו. השופטים אפשרו לממשלה ולכנסת להגיש השלמות בכתב בתוך שלושה שבועות.

בא-כוח הכנסת, יצחק ברט, שהיה אחרון הדוברים, הזכיר את ההפגנות הסוערות והחשש מפני משבר חוקתי. הוא הצהיר בשם היועצת המשפטית של הכנסת, שגית אפיק, על כוונתה לנסות לפעול ליצירת כלי בקרה פרלמנטריים שיחליפו לפחות חלקית את עילת הסבירות. במקביל, הוא ביקש שבג"ץ לא יכריע בעתירות לגופן, אלא יקבע שאינן בשלות להכרעה עד שיתבררו השלכותיה.

מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות, ענר הלמן, שב והסביר מדוע היועצת המשפטית, גלי מיארה, סבורה שיש לקבל את העתירות. לדבריו, התיקון לחוק יסוד השפיטה הוא פגיעה קשה בשלטון החוק, שכן ראשי השלטון פטורים מפיקוח החוק וזהו "מסר קשה ביותר לציבור". הוא גם התריע מפני פגיעה בזכויות אדם, שכן שומרי הסף מופקדים עליהן והן ייפגעו בוודאות אם הללו לא יהיו עצמאיים.

השופט יוסף אלרון: "לשיטתכם אין דרך לפרש את התיקון באופן שלא יחייב את פסילתו". הלמן: "נכון, כי פרשנות כזאת היא ציפייה מבית המשפט לעשות דבר בלתי לגיטימי, לכתוב מחדש את החוקה הישראלית. עילת הסבירות היא המרכזית השומרת על השירות הציבורי כמקצועי וא-פוליטי ומבטיחה את טוהר המידות. כאשר לא ניתן יהיה להשתמש בעילת הסבירות, ניתן יהיה להדיח גם אישים במשרות אמון - היועצת המשפטית, פרקליט המדינה, מנהלת רשות החברות".

הלמן גם התריע מפני מהלכים פסולים ערב בחירות, כמו העלאת שכר ל-100,000 מורים, "ואומרים לך שהצלחנו להגיע להסכם רק עכשיו. מורידים את מחיר החלב, כמו בפעם חילקו טלוויזיות צבעוניות. משנים את התנאים לקבלת מילגות לאברכים. אפשר יהיה להטות את הבחירות בלי להוכיח שיקולים זרים, ועד שזה יגיע לבית המשפט - הבחירות כבר עברו ומי שצריך לקבל קיבל".

עימות בין השופטים לבא-כוחו של רוטמן

צילום: "הדיון היכה אותי בתדהמה" [יונתן זינדל, פלאש 90]

בא-כוחו של שמחה רוטמן, אבי סגל, התעמת בחריפות עם השופטים (כמו רוטמן עצמו בשעות הבוקר). לדבריו, "הדיון הזה היכה אותי בתדהמה, כי לטענת העותרים, אם בית המשפט היה דוגל בשיטתם של השופטים [נעם] סולברג, [אלכס] שטיין, [יעל] וילנר ו[דוד] מינץ – היה נגרם נזק בלתי הפיך לחיילי צה"ל ולאיכות הסביבה".

השופטת דפנה ברק-ארז הגיבה בכעס: "אתה מוציא את הדברים מהקשרם. איש לא דיבר לעשות את זה בצורה של גיליוטינה דרך חוק יסוד". וילנר: "אם מדברים עלי, אני לא דיברתי על ביטול גורף [של עילת הסבירות]". סגל: "המאמר של סולברג הרבה יותר גורף מהתיקון הזה, כי הוא הציע להוריד את עילת הסבירות גם מראשי ערים. הסיפור כאילו הציבור נפגע – זה סיפור בדים".

השופט חאלד כבוב: "אם זה סיפור בדים – למה אתה צריך כל כך לטרוח בחוק יסוד, כדי לפטור את השרים והממשלה מפיקוח בית המשפט?" השופט עופר גרוסקופף: "מי שאתה מייצג אמר בבוקר שאי-אפשר לסמוך על בית המשפט". סגל: "הוא לא אמר את זה". הנשיאה אסתר חיות: "זה מוקלט". סגל: "רוטמן אמר שסולברג אמר שבית המשפט יצמצם בעצמו לאט-לאט את השימוש בעילת הסבירות, אבל המחוקק ראה שבית המשפט מתמהמה".

סגל המשיך וטען, כי בית המשפט נכנס לנעליהם של מקבלי ההחלטות. המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן הגיב בכעס: "אי-אפשר לשמוע את הדברים האלה עוד פעם ועוד פעם ועוד פעם. בעילת הסבירות בודקים את כל השיקולים ורואים אם ניתן לכל אחד מהם המשקל הנכון". סגל: "בית המשפט יוכל לפתח כלים נוספים [לביקורת]".

השופטת רות רונן: "העילה של מופרכות עומדת בעינה?" סגל: "לא!" חיות: "אז מה כן?" סגל: "אתה צריך להוכיח שיקולים זרים של הרשות המינהלית". הוא המשיך: "המצג כאילו החלטות ראש הממשלה והשרים חסינות מביקורת שיפוטית – זהו מצג שווא. יש שופטים בעליון שאמרו שעילת הסבירות דינה להימחק מספר השיקולים, וזה לא קץ הדמוקרטיה ולא מתקרב לזה".

השופטת ענת ברון: "אלה לא תרחישים עתידיים. זה כאן ועכשיו. ברגע שיש חובת סבירות שחלה על הדרג הנבחר, ואין אכיפה שלה – מטבע הדברים תהיה שחיקה שלה. אם יש דין ואין דיין – אז אין דיין". סגל: "ההנחה שאין דיין אינה נכונה, כי יש פיקוח של הכנסת ושל הציבור". רונן: "[הם ההחלטה] בתוך מתחם הסבירות – לא פוסלים גם היום". סגל: "היום השופט יוצק לפסק הדין את ערכיו. למה שיקול הדעת של כבודכם עדיף על זה של הנבחרים?"

ברק-ארז: "אז גם לא צריכה להיות עילת שיקולים זרים. אדוני שומט את הבסיס מתחת לכל עילות הביקורת, אם הוא טוען שזה נעשה על בסיס טעמו של השופט". סגל: "הכנסת לא ביטלה את עילת השיקולים הזרים". כבוב: "בינתיים". סגל: "זה אומר שאדוני מקובע בכך שמדובר בחלק ממערכה, ואני לא מקבל את זה". כבוב: "איך אדוני יכול להתכחש? ההצעה לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים כבר מחכה לקריאה שנייה ושלישית. אי-אפשר להתכחש לכך". סגל: "אפשר".

רק עילת השרירות ורק פה אחד

צילום: "אני הולך לכתוב מאמר" [יונתן זינדל, פלאש 90]

וילנר ביקשה מבא-כוח הממשלה, אילן בומבך, להתייחס במיוחד להגנה על שומרי הסף. הוא הבטיח להשיב בכתב, גם בנוגע לביקורת על סמכויות ששרים מאצילים לפקידים, נטילת סמכויות של פקיד בידי השר וקביעת מדיניות בידי השר. בנושא ההאצלה אמר בומבך, כי מסתמן שלא ניתן יהיה להפעיל את עילת הסבירות על שיקול דעתו של שר, ותהיה אפשרית בשיקול דעתו של פקיד.

לדברי בומבך, בית המשפט יוכל לפסול החלטות של הממשלה בעילה של שרירותיות, בדומה לפסק דין וונסברי האנגלי מ-1948 – בתנאי שמדובר בהחלטה ש"ברור לכל אדם סביר שזה דבר שלא יכול להתקבל, כל אמות הסיפים מזדעזעות" ובתנאי שההחלטה תתקבל פה אחד בבית המשפט העליון. ברון: "זאת אומרת, שדעת המיעוט תקבע ונשנה את הכללים בבית המשפט". בומבך: "אם יהיה מיעוט, זה אומר שלא כל אדם הזדעזע מזה". ברק-ארז: "יש פרדוקס בעמדת הממשלה, כי יוצא ממנה שמיעוט בבית המשפט יקבע, ומיעוט בכנסת לא קובע".

בומבך שב וטען שהתיקון מבוסס על מאמרו של סולברג, ועמית הגיב: "נתת לי רעיון. אני הולך לכתוב מאמר ואז תהיה רפורמה משפטית, כי השופט עמית כתב מאמר בכתב עת לא משפטי". ברק-ארז: "אני כתבתי ספרים וזה לא הספיק". עמית העיר, כי ייתכן שסולברג טעה מבחינה עובדתית במאמרו, שכן כיום ברור שמאות החלטות מתקבלות בהאצלת סמכויות מהשרים ו"הטעות הזאת השתרשרה לחוק יסוד".