השופטים: האם ביטול עילת הסבירות היא פגיעה אנושה בדמוקרטיה

שופטי בית המשפט העליון מבקשים לדעת האם ביטול עילת הסבירות הוא פגיעה כה אנושה בעקרונות הדמוקרטיים של ישראל, עד שהוא מצדיק התערבות בחוק יסוד. הדברים נאמרו (12.9.23) למנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, ענר הלמן, אשר הציג את עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה, גלי מיארה, לפיה יש לקבל את העתירות נגד הביטול.

הלמן תקף בחריפות את העמדה שהציגו הכנסת, הממשלה ושמחה רוטמן: "כאשר שמעתי אותם, חשתי נחש צפע באולם. כאשר סמכות קיימת - אין ספק שהיא תופעל. כאשר אומרים לכם: תסמכו עלינו, הכנסת היא הביקורת, הציבור פעם בארבע שנים - כולנו צריכים להיזהר מאוד מאוד. זה רק החוק הראשון. הממשלה, לשיטתה, יכולה לעשות חוק יסוד שיקבע שאין זכות קניין ואין חופש מדת, ואי-אפשר יהיה להתערב.

"לאיש, כולל לכנסת, אין סמכות לבטל את היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. היא לא הוסמכה לעשות חוקה שאינה עולה בקנה אחד עם הגרעין היהודי והדמוקרטי, כולל חוק יסוד. בהנחה שחייבים לשמור על אופיה הדמוקרטי של המדינה, השאלה מה פוגע בה הוא משפטית - וההכרעה היא של בית המשפט".

השופט דוד מינץ שאל מהיכן סמכותו בג"ץ לבטל את התיקון לחוק יסוד השפיטה: "אין סמכות משתמעת, אין דבר כזה". הלמן: "אני לא מדבר על סמכות משתמעת. בהעדר דין, אין דיין - זו פסיקת בית המשפט העליון. להגיד שהציבור יבקר - אני לא מכיר מקום שכך נעשה; הרי כל המשטר השתנה ולא יהיו בחירות". לדבריו, לבג"ץ יש הסמכה ישירה בסעיף 15ג לחוק יסוד השפיטה, בו נאמר: "בית המשפט העליון יישב גם כבית דין גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או בית דין אחר".

הלמן הוסיף: "אין מנוס מלהכריע לגבי סמכות בג"ץ לבקר חוקי יסוד. אנחנו במצב שבו ממשלת ישראל יכולה להפוך את השיטה וישראל לא תהיה דמוקרטית - וזה מצב משפטי בלתי אפשרי". השופט נעם סולברג: "איזו תרופה תהיה לציבור אם נפסול חוק יסוד ונטעה? אני מתרשם שיש לעת הזאת אפשרות להתכנסות לחוק יסוד חקיקה". הלמן: "אם יהיה חוק כזה - נהדר".

הנשיאה אסתר חיות שאלה: "נניח שיש סמכות. האם על-פי המבחן המאוד-מצומצם, של פגיעה בערכים הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, התיקון הזה מהווה פגיעה כזאת?" מינץ: "האם זה פוגע בליבה של ישראל?" השופטת יעל וילנר: "או שזה התהליך [הרפורמה בכללותה]?" הלמן: "כבר עכשיו נגרמה פגיעה קשה בעקרונות הדמוקרטיים של המדינה, אך היא תורגש בהמשך". סולברג: "אנחנו לא חיים בדמוקרטיה?" הלמן: "זו פגיעה בעקרונות".

לחשוב על כלים חדשים

צילום: הלמן. "חשיבותו בעצם קיומו" [לע"מ, הרשות השופטת]

חיות: "השאלה היא גם עוצמת הפגיעה. צריכה להיות פגיעה אנושה במאפיינים הדמוקרטיים". הלמן: "התיקון הזה יוצר חור שחור, שממנו אי-אפשר לצאת והוא כל הזמן גדל ומתלהט". השופטת דפנה ברק-ארז: "יש עילות נוספות". הלמן: "עילת הסבירות היא המרכזית והדומיננטית בביקורת שיפוטית". וילנר: "ואם הייתה מבוטלת רק עילת הסבירות הרחבה?" הלמן: "זה בעייתי בגלל הזמן שעבר [מאז הרחבת העילה] והצורה [של החקיקה]. יכול להיות שאי-אפשר היה לעשות זאת מעכשיו לעכשיו".

סולברג: "למה אי-אפשר היה להיות יצירתיים ולחשוב על כלים חדשים?" הלמן: "בית המשפט לא היה מבטל [את העילה] בבת אחת אלא רואה את התמונה הכוללת". וילנר: "הרושם מהתשובה שלכם, שאתם טוענים שצריך לפסול בגלל שהוא כל כך גורף". השופט אלכס שטיין העיר, כי הוא וסולברג סבורים שעילת הסבירות רחבה מדי, ואם מדובר בחזרה לעילה המצומצמת הקודמת – בה בית המשפט מתערב רק בהחלטות מופרכות – "זה בעיני לא ממוטט את אמות הסיפים".

השופט יוסף אלרון: "במשך עשור התקבלו 16 עתירות בעילת הסבירות. האם הנתון הזה לא מקשה על המשמעות שאתם טוענים?" הלמן: "הנתון הזה חסר חשיבות. החשיבות של בית המשפט הזה איננה בפסקי הדין שהוא נותן אלא בעצם קיומו. מגיעים הנה פרומילים [מהמהלכים] אחרי שהיועצים המשפטיים עצרו [פעולות חסרות סבירות]".

סולברג אמר כי יש יתרונות בביטול עילת הסבירות, שכן נסיונו מלמד שהדבר יחייב להישען על עילות נקודתיות – מה שישפר את השירות לציבור ואת האמון בבית המשפט. "לא הייתי בעד [שינוי באמצעות] חקיקה, אבל בהחלט בעד שיפור בפסיקה במקום שאפשר". הלמן: "מה יקרה כאשר כל הרשויות המינהליות יידעו שאי-אפשר לאכוף את הסבירות?" אלרון: "אפשר להתערב מעילות אחרות". הלמן: "קשה מאוד להוכיח שיקולים זרים. החלטות המדיניות יהיו בלתי שפיטות". המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן העיר, כי "מי שלא היה במינהל הציבורי לא רואה את זה, שאי-אפשר להחזיר [את הביקורת השיפוטית] אחורה 40 שנה.

הלמן טען, כי ביטול העילה גורם ארבע פגיעות קשות בליבת הדמוקרטיה. השופט יחיאל כשר: "השאלה שלי היא האם כל זה מספיק. אם הייתי מבקש מאדוני לפני שנה 15-10 עקרונות יסוד של השיטה; איש לא היה מכניס אליה את ביטול עילת הסבירות". הלמן: "עילת הסבירות היא כלי בידי שומרי הסף למנוע מינויים מושחתים והחלטות מושחתות".