שופטי בג"ץ: חשש שהממשלה והשרים יפעלו בצורה בלתי סבירה בהעדר ביקורת

כמה משופטי בית המשפט העליון סבורים, כי הממשלה ושריה יפעלו בצורה בלתי סבירה - למרות חובתם לעשות זאת - אם יידעו שלא ניתן לבקר את פעולותיהם באמצעות עילת הסבירות. כך עולה מדבריהם (12.9.23) בדיון בעתירות נגד ביטול עילת הסבירות, בחלק בו השיב עו"ד אילן בומבך בשמם של הממשלה, ראש הממשלה בנימין פוטין ושר המשפטים יריב לוין. "הם לא רוצים שתהיה ביקורת", אמר המשנה לנשיאה, עוזי פוגלמן. הנשיאה אסתר חיות הוסיפה: "לא תהיה אכיפה על הממשלה והשרים".

בתחילת הדיון שאל השופט אלכס שטיין מהי סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד. בומבך טען שהסמכות אינה נובעת ממגילת העצמאות: "37 איש שחתמו בחופזה כבלו את שיקול הדעת של מי שבא אחריהם? הם לא נבחרו ולא ייצגו את כל החברה הישראלית". השופטת דפנה ברק-ארז העירה: "הגישה שלך ממוטטת פסיקה חשובה מאוד של בית המשפט הזה". בומבך: "זה מסמך חשוב ביותר, אבל אין לו תוקף משפטי".

השופט יחיאל כשר: "אני לא חושב שאדוני צודק, אבל אם אדוני צודק - מה החלופה?" בומבך: "בחירתו של העם. חברי הכנסת נבחרים כמחוקקי חוקים ומכוננים חוקי יסוד". פוגלמן: "משתמע שאדוני כופר בזה שישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית, אבל אם לא - זה מה שצריך להנחות את הרשות המכוננת". בומבך: "העיקרון הזה צריך להנחות את בית המשפט שלא להתערב".

השופטת רות רונן: "אם החוק היה פוגע במדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, מותר היה לנו להתערב?" בומבך: "זה לא יקרה". פוגלמן: "האם הרשות המכוננת יכולה לבטל את זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית?" בומבך: "חס ושלום". פוגלמן: "אז זה אומר שיש עליה מגבלות". רונן: "מה העמדה שלכם בשאלה הזאת שאנחנו חייבים לתת עליה את הדעת ומי יכול לבקר את זה אם זה קורה?" בומבך: "הכנסת איננה יכולה לפגוע, אבל רק העם יכול לבקר את זה. לא יכול לבוא אף אחד אחר ולהגיד: אני המבוגר האחראי פה".

השופט עופר גרוסקופף: "אם הכנסת תעביר החלטה שפוגעת באופי הדמוקרטי - איך העם יביע את דעתו? אם מוסד אין עליו שום פיקוח אלא העם, והמוסד הזה קובע את הכללים של איך הולכים לעם, מי יפקח עליו?" בומבך: "אפשר ללכת לבחירות, יש רשתות חברתיות, יש הפגנות בקפלן, הכל בסדר. יש דבר אחד בלתי הפיך: אם הכנסת תגיד שהיא נבחרת לשמונה שנים. לזה יש תשובה בחוק יסוד הכנסת - דרושים 80 חברי כנסת, לתקופה קצובה ויש מטרה".

השופטת יעל וילנר: "יתקנו את הסעיף הזה ולבית המשפט הזה לא תהיה אפשרות לבקר". בומבך: "אני צריך לדבר על תרחישי אימה?" ברק-ארז: "יש שורה ארוכה של דוגמאות של פגיעה בטוהר הבחירות ובכללותן, כמו הגבלת חופש הביטוי. חוקה היא דבר מבני שאמור לתת מענה לסיטואציות מבניות, ולכן צריך לדעת האם התשובות שאנחנו נותנים יודעות לקדם פני כל רעה". בומבך: "הדיון האקדמי לא נצרך לגופו של עניין". כשר: "איך זה שלא נצרך? הרי ביקשתם שנקבע שאי-אפשר בכלל לקיים את הדיון". השופט נעם סולברג העיר: "לדוד בן-גוריון לא היה בדל מחשבה שאפשר יהיה להיאחז במגילת העצמאות כדי לבטל חוקים".

תמונה שונה מאוד בהעדר ביקורת

צילום: וילנר, מינץ וברק-ארז בדיון [לע"מ, הרשות השופטת]

גרוסקופף: "הכנסת יכולה לשנות את יסודות הדמוקרטיה, אבל העם לא יזכה לבקר אותה או שיבקר אותה רק בתנאים שהכנסת תקבע ושעשויים להיות בלתי דמוקרטיים. איך אנחנו יכולים לצאת מהפלונטר הזה בלי בית המשפט?" בומבך הסתמך בתשובה על דבריו של השופט דוד מינץ בפסק דינו בנוגע לממשלת החילופים: חזקה על הכנסת שהיא לא תביא אותנו לתרחיש כזה.

השופט יצחק עמית: "אני לא חושש מתרחישי אימים. דמוקרטיה לא מתה בכמה מכות חזקות אלא בשורה של צעדים קטנים. למשל: בשביל להשפיע על תוצאות הבחירות אני לא חייב לשלול זכות בחירה מג'ינג'ים. אני יכול לעשות את זה דרך שליטה על ועדת הבחירות המרכזית, ויש כמה הצעות חוק בקנה. ואז אני באמת יכול להגיע למקום שלא שיערו ראשונים, וזו הבעיה".

בומבך: "מעולם לא התקרבנו ולא נתקרב לתרחישי הקיצון האלה". פוגלמן: "התכנסו היום לגבי תיקון ששולל סמכויות מבית המשפט, שגם זה לא היה 75 שנה". רונן: "כמו שחוזה נועד להפרה, גם חוקים נועדו למנוע מצבים בעייתיים". גרוסקופף: "אין מדינות שיש בהן חוקות בהתהוות כמו שלנו. במדינות שיש בהן חוקות, אפשר לפסול חוקים ואפילו חלקים בחוקה". בומבך: "הכנסת והממשלה מצפות שבית המשפט יסמוך עליהן ולא יעשה שימוש בנשק גרעיני".

בהמשך שאלה השופטת ענת ברון: "האם אפשר תחת הכותרת של חוק יסוד לקבל כל חקיקה של הכנסת, כמו פגיעה בחופש הבחירה? מי יקבע אם קיצוני או לא?" בומבך: "רק העם בבחירות. ערכים לא מונחלים בבית המשפט העליון. תפקידו הוא להיות פרשן של החוק". ברון: "השופטים שומרים על הערכים". בומבך: "זה לא תפקידם. מה שמונח כעת על הכף רחוק ביותר מתרחישי האימה".

בומבך אמר כי משמעות החוק היא ש"אין למעשה ביקורת שיפוטית על סבירות של החלטות ממשלה ושרים". השופטת יעל וילנר: "בתשובה שלך כתוב שלוש פעמים שהכוונה היא לעילת הסבירות הרחבה". בומבך השיב, שעמדת הממשלה "המאמר של השופט סולברג". כוונתו הייתה למאמר של סולברג בכתב-העת "השילוח", בו מתח ביקורת נוקבת על עילת הסבירות. הנשיאה אסתר חיות: "העמדה העדכנית היא ששום וריאציה של עילת הסבירות לא עומדת אחרי החוק הזה". בומבך: "שום וריאציה, לפי מאמר סולברג". שטיין: "מותר יהיה לטעון שהחלטה היא מופרכת על פניה, בלי שימוש במילה האסורה?" בומבך: "זה לא תקין".

עמית: "מזה מספר ימים אני שואל את עצמי בצורה מאוד פשוטה: למה? למה היה צריך את התיקון הזה? כשאני רואה את הסטטיסטיקה, 44 פסקי דין בעשר שנים [בעילת הסבירות], אשר כללו החלטות שהן לא בדיוק [עילת ה]סבירות". בומבך: "אם כמעט לא עשו בה שימוש לבדה, אז אין שום פגיעה ולא קרה דבר".

עמית: "השאלה עדיין לפתחו של אדוני. והתשובה היא מה שאמרנו קודם: אם אין דיין – אין דין. אם אין סעד – אין זכות". בומבך: "יש דיין – הבוחר". גרוסקופף: "זה שיש חובת סבירות ועילת סבירות והרשויות נוהגות בסבירות, זה דבר אחד. לומר שהן יפעלו כך גם בלי זה – אנחנו רחוקים מלהוכיח זאת". פוגלמן: "המסה הגדולה של המקרים שנבדקים בידי הייעוץ המשפטי ולא מגיעים לפתחו של בית המשפט, הם בגלל עילת הסבירות. ברגע שלא תהיה עילת סבירות, אני חושש שהתמונה תהיה מאוד שונה. כאשר לא תהיה ביקורת שיפוטית, התמונה תהיה שונה מאוד".

"אנחנו לא מתקרבים למקרי קיצון"

צילום: סולברג. בפסיקה, לא בחקיקה [לע"מ, הרשות השופטת]

עמית: "אני מקנא בחברי השופט סולברג שהממשלה מאמצת את דבריו. אבל חלק מהמשיבים מרגיעים אותנו שיש עוד עילות, כמו המידתיות. אבל חברי השופט סולברג בכמה מפסקי הדין יוצא גם נגד עילת המידתיות. האם הממשלה תאמץ גם את זה?" סולברג העיר בחיוך, שהוא חושש מכך שייאמר שדבריו היו בלתי חוקתיים. ברק-ארז: "גם מי שהממשלה נתלית בהם, לא הציעו לבטל את עילת הסבירות בדרך של חוק יסוד. קצת בעייתי להיתלות באילנות גבוהים למחצה ולשליש" [סולברג הציע במאמרו שבית המשפט ירסן את עילת הסבירות].

רונן: "האם יש לכנסת סמכות לשלול בכלל את סמכויות בג"ץ?" בומבך: "גם אם התשובה חלילה הייתה חיובית, רק העם הוא שמכריע בבחירות. אבל אנחנו לא מתקרבים למקרי קיצון. מה יקרה אם בית המשפט יחליט בעוד 20 שנה נגד רצון העם, למשל שיחליטו שראש הממשלה בנבצרות? אנחנו לא מדברים על תרחישי קיצון כאלה". חיות: "זה שנהיה מדינה יהודית – זה בטוח, כי אדוני השיב על שאלתה של השופטת רונן בשאלה, כמו כל יהודי טוב".

חיות המשיכה: "אנחנו מדברים על עילת הסבירות שקיימת איתנו עשרות שנים, יש שיאמרו מאז קום המדינה, יש שיאמרו מזה 40 שנה, ועכשיו אתם אומרים: כל בתי המשפט לא יוכלו לתת סעד. יש אלפי החלטות של שרים, כאשר אי-אפשר להוכיח שיקולים זרים ומבקשים מאיתנו להתערב. ברוב המקרים אנחנו לא מתערבים, אבל החוק הזה חוסם את האפשרות הזאת לכל בתי המשפט בהמון החלטות. אדוני יודע, למשל, כמה סמכויות יש לשר הפנים להחליט בענייני תכנון ובנייה? בחוק אין הוראת מעבר ואין התייחסות להליכים תלויים ועומדים".

עמית: "על זה אמר השופט [משה] זילברג: 'זה חוק שאין לו שיעור לא למעלה ולא למטה ולא לצדדים'. הוא אמר שזה תחום שבו חרשה בתבונה ובזהירות במשך עשרות שנים. כאן בא המחוקק ובמחי קולמוס ובצורה הכי גורפת מחק את זה". חיות: "יש עשרות דוגמאות שהאזרח יישאר בלי סעד". גרוסקופף: "מה שחמור במיוחד הוא שייאסר עלינו. נגיד לו: אתה צודק, אבל אסור לנו לתת לך סעד. אומרים לו: לך תקים מפלגה בבחירות ושהעם יתקן את העוול שנגרם לך".

עמית: "מה שחברי מדבר עליו הוא זכות הגישה לערכאות. אתם חוסמים את שערי בתי המשפט". בומבך: "הייתה ביקורת רבה על זכות הגישה הזאת". השופט חאלד כבוב תהה רטורית מדוע לא בוטלה עילת הסבירות לגבי ראשי ערים שקיבלו רבבות קולות בבחירות ישירות, לעומת סיעה קטנה בכנסת. חיות הדגישה, כי מדובר על כוח לבקר את החקיקה בצורה מאוד מדויקת ומצומצמת, כפי שקיים בכל העולם, "וכאן מבקשים למנוע מכל בתי המשפט לבקר את מעשי הממשלה והשרים בעילה מסוימת".

"הייתם מוצאים אותי בקפלן"

צילום: רונן, כבוב ושטיין בדיון [לע"מ, הרשות השופטת]

גרוסקופף: "חקיקת יסוד שנוגדת את שלטון החוק, תהיה בעייתית?" בומבך: "כן, אבל שלטון החוק הוא רקמה רכה". גרוסקופף: "קביעה שאי-אפשר לאכוף עליהם [את השרים] את החוק, זו לכאורה פגיעה בשלטון החוק. זה נושא שהוא עניין לפרשנות שונה של כל אחד מאיתנו?" בומבך: "זה באמת נתון לפרשנויות שונות". גרוסקופף אמר גם הוא, כי מדובר בשלילה גורפת של סמכות בית המשפט. חיות הוסיפה, כי החובה לפעול בסבירות אינה קיימת בחוק אלא רק בחקיקה, "ועכשיו אי-אפשר לבדוק אם הוא פעל בצורה סבירה". לדבריה, אומנם היו ויכוחים על גבולות עילת הסבירות, אך איש - כולל סולברג - לא הציע "להוריד את הגרזן על העילה" ורק לגבי שרים.

לאחר שבומבך ציטט אותו שוב ושוב, אמר לבסוף גם סולברג, כי הוא דיבר במאמרו על תיקון הדרגתי בשפיטה ולא על חקיקה. הוא גם ציטט את מאמרו של הנשיא בדימוס אהרן ברק, לפיו לא ניתן להשתמש בדוקטרינת "התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי" על-פי חוקי היסוד, אלא לפי מגילת העצמאות. השופטים העירו לבומבך, על שציטט בצורה חלקית בלבד את מאמרו של ברק.

חיות המשיכה: "מדובר בעילה שהתפתחה בפסיקתו של בית המשפט ואינה קיימת בחוק. גם השופט סולברג לא חשב שהפלטפורמה לעשות זאת היא חוק יסוד. המקום הטבעי לצמצם אותה היה במקום בו נולדה - בפסיקה. איך קפץ עלינו פתאום חוק יסוד, כאשר כללי המשפט המינהלי לא קבועים בחוק?" בומבך: "הממשלה לא כבולה לדרך להסדיר את זה". חיות: "לא רק שאנחנו לא כבולים לדרך; אצה לנו הדרך". בומבך הוסיף, כי הממשלה החליטה לא להמתין עד שגישתו של סולברג תתקבל על דעת עמיתיו. וילנר: "למה ללכת לקיצון? למה שלילה גורפת?" בומבך: "כנראה אמרו שלא יכולים לסמוך על השופטים, שיקראו לזה בשם אחר".

עמית ורונן אמרו, כי דמוקרטיה אין משמעותה שהרוב יכול לעשות הכל. בומבך הצהיר, כי אין כל פגיעה בזכויות אדם והוא לא היה מייצג אם הייתה פגיעה בזכויות יסוד "אלא הייתם מוצאים אותי בקפלן"; כל הזכויות יישמרו לפי פרשנות בג"ץ. רונן הגיבה, כי כפי שאמר עמית - יש לדאוג שמא פגיעה נקודתית תאפשר פגיעות קשות בעתיד.