מיארה לבג"ץ: לבטל את חוק נבצרות רה"מ

היועצת המשפטית לממשלה, גלי מיארה, סבורה זו הפעם הראשונה שעל בג"ץ לבטל תיקון לחוק יסוד. מיארה אומרת (25.7.23), כי חוק הנבצרות שאישרה הכנסת בתחילת השנה נועד לטובתו של בנימין נתניהו ולכן מדובר בשימוש לרעה בסמכותה של הכנסת כרשות המכוננת - ומכאן שיש לבטלו. הדיון בעתירות יתקיים בשבוע הבא (3.8.23) בפני ההרכב הבכיר ביותר של בית המשפט העליון - הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן והשופט יצחק עמית. עם זאת, חיות טרם החליטה על הרכב מורחב, שהוא הנוהל הקבוע בעת שבג"ץ שוקל האם לבטל חוק.

עמדתה של מיארה מנוגדת לזו של היועצת המשפטית של הכנסת, שגית אפיק, ולפיה לבג"ץ אין סמכות שכזאת, וגם אם יש - לא מדובר במקרה קיצוני ביותר המצדיק להפעיל אותה. אם עמדתה של מיארה תתקבל ובג"ץ יבטל את התיקון, תהיה פתוחה בפניה הדרך - אם תמצא לנכון - להכריז על נבצרות של נתניהו בשל משפטו.

הכנסת קבעה זמן קצר לאחר השבעתה, במסגרת תיקון לחוק יסוד הממשלה, כי נבצרות של ראש הממשלה תוכל להתרחש רק מסיבות בריאותיות (גופניות או נפשיות). בעתירות נגד התיקון נטען, כי הוא נועד למנוע הכרזה של מיראה על נבצרות של נתניהו בשל משפטו. יצוין, כי בפני בג"ץ תלויות ועומדות עתירות נפרדות בהן נטען שעליה לעשות זאת, לאחר שקבעה שמעורבותו ברפורמה המשפטית מהווה הפרה של הסדר ניגוד העניינים המחייב אותו.

מיארה סבורה, כי חוק הנבצרות הוא מקרה קיצוני במיוחד לתופעה עליה עמדה הנשיאה אסתר חיות בנוגע לתיקון דרעי לחוק יסוד הממשלה: "חברי הכנסת מנצלים את הקלות שבה ניתן לתקן את חוקי היסוד לצרכים פוליטיים נקודתיים. בכך הם גורמים לשחיקה ולזילות מסוכנת במעמדם של חוקי היסוד שנועדו להיות פרקים מפוארים במפעל החוקה הישראלית".

מיארה מוסיפה: "בהתאם לפסיקה, התערבות בית המשפט הנכבד בחקיקתם של חוקי יסוד היא חריגה ביותר ושמורה למקרי קצה. במקרה שלפנינו, יישום המבחנים של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות, כפי שזו התפתחה בפסיקה, מצביע על כך ש'נחצה קו הגבול' ונעשה שימוש מובהק לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת.

"ענייננו בתיקון חוקתי פגום מיסודו ובתוצאתו, שהינו תוצר של שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, בהליך חקיקה מואץ, כדי לשפר את מצבו המשפטי האישי של ראש הממשלה ולאפשר לו לפעול בניגוד לפסיקת בית המשפט הנכבד, שאישרה את כהונתו תחת כתב אישום בגין עבירות חמורות של טוהר המידות; בניגוד לחוות דעת מחייבת למניעת ניגוד עניינים, שאף נקבע כי חל על ראש הממשלה 'השתק מעין שיפוטי' מלטעון אחרת ביחס למעמדה; ותוך עיצוב הסדר נבצרות שנועד ליתן מענה לנסיבות עניינו של ראש הממשלה ולאפשר את מעורבותו בקידום חקיקה שיש בה כדי להיטיב את מצבו המשפטי האישי, באופן שאינו תואם את תכליות מוסד הנבצרות".

מיארה מבהירה בצורה חד-משמעית: "בשלב דיוני זה יש מקום למתן צו על תנאי, שיורה לכנסת ולראש הממשלה לבוא וליתן טעם מדוע לא יבוטל תיקון מס' 12 לחוק יסוד הממשלה, בשל שימוש לרעה בסמכות המכוננת; ובסופו של יום יש להורות על הפיכת הצו על תנאי לצו מוחלט", דהיינו לבטל את התיקון.

לדברי מיארה, הן סדר האירועים (הגשת התיקון מיד לאחר שהוגשו עתירות בבקשה להוציא את נתניהו לנבצרות) והן התבטאות חברי כנסת מן האופוזיציה בדיונים על התיקון מלמדים, כי מטרתו הייתה "לשחרר את ראש הממשלה ממגבלות מתחום טוהר המידות ולפטור אותו
מההשלכות המשפטיות שלדעתו, ולדעת מקדמי התיקון, היו עלולות לנבוע מהפרת החובה שלא לפעול בניגוד עניינים" ולמנוע מבג"ץ להכריע באותן עתירות. "מתעורר אפוא חשש כבד, ולמעשה אף למעלה מכך, כי חוק היסוד תוקן כדי לאפשר לראש הממשלה לעסוק בצבר היוזמות לשינויים במערכת המשפט המכונה 'הרפורמה המשפטית'".

מיארה טוענת, כי ברור שהתיקון אינו עולה בקנה אחד עם כל מאפייני החקיקה ובפרט עם אלה הנדרשים מחוק יסוד, ובראשם דרישת הכלליות - קביעת נורמה חוקתית מתוך מבט רחב ובעלת תחולה רחבה וכללית. חוק הנבצרות "לא עוצב מתוך ראייה משטרית רוחבית וארוכת טווח, אלא כאמצעי מידי לפתרון עניין אישי". כתוצאה מכך יש בו פגמים, עד כדי פגמים העלולים להוביל לוואקום שלטוני במקרה של נבצרות בריאותית בשל הרוב החריג ביותר הדרוש להוציאו לנבצרות. "הרשות המכוננת גויסה כדי לתת מענה לעניין אישי, בעיתוי ובהקשר קונקרטיים, כדי להסיר מגבלות מתחום טוהר המידות", היא מוסיפה.

מיארה מבהירה, כי תשובתה זו עוסקת רק במישור העקרוני ולא בשאלה האם יש להוציא את נתניהו לנבצרות, שכאמור נדונה בעתירות אחרות. באותן עתירות צפויה מיארה להציג עמדה לפיה אין הצדקה להוציא את נתניהו לנבצרות, אם כי ייתכן שהיא תשתנה לאור אירועי הימים האחרונים.

הייעוץ המשפטי לכנסת: לא לבטל

צילום: אפיק. לבג"ץ אין סמכות [נועם מושקוביץ, הכנסת]

כאמור, הכנסת סבורה שאין מקום להתערבות בג"ץ בחוק הנבצרות. עמדת הכנסת הוגשה בידי הייעוץ המשפטי של הבית, בראשותה של עו"ד שגית אפיק. היא שכה על עמדתה המסורתית, לפיה "בהעדר מקור סמכות מפורש בחוק או בחוק יסוד, אין מקום לעריכת ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד אשר התקבלה על-ידי הכנסת בכובעה כרשות המכוננת". בג"ץ דחה עמדה עקרונית זו וקבע שיש לו סמכות שכזאת, אך הכנסת אומרת שגם אם כך - הרי שעליו להפעיל אותה בצמצום ובמקרים קיצוניים ביותר.

לדעת הכנסת, בחינת תיקון זה מלמדת, כי אין מקום לקבוע שמדובר בניצול לרעה: התיקון אינו זמני אלא קבוע, הוא חל על כל ראשי הממשלה, הוא מסדיר נושא שראוי להיכלל בחוק יסוד ואף ברור שיש לעשות זאת. גם העובדה שהחוק חל אחורה (על נתניהו לאחר שנבחר) אינה סיבה לפסול אותו, וממילא מבחינה מעשית הוא צופה פני עתיד; והוא אינו משפיע על מצבו המשפטי של נתניהו בשל משפטו.

עוד אומרת הכנסת, כי יש להיזהר מביקורת שיפוטית המבוססת של מניעים וכוונות, דהיינו: ביקורת על כוונתו של המחוקק. לכן, שימוש לרעה בסמכות המכוננת אינו נבחן על-פי מניעיהם של חברי הכנסת, אלא על-פי מבחנים אובייקטיביים (ולשיטת הכנסת, הללו מתמקדים בצורתו של חוק היסוד ולא בתוכנו). לכן, לשיטתה, אין מקום לבדוק האם התיקון בנושא הנבצרות נובע ממניעים פסולים (לטובתו של נתניהו). התגובה הוגשה באמצעות עו"ד יצחק ברט.

נתניהו: בג"ץ נעדר סמכות

צילום: סוגייה שאיננה שפיטה [צילום: יונתן זינדל, פלאש 90]

נתניהו אומר בתגובתו לעתירות, כי יש למחוק אותן על הסף וכלל אין לדון בהן, כי בג"ץ כלל אינו מוסמך לתת את הסעד המבוקש - ביטול חוק יסוד. "אין להתערב במפעל חקיקת היסוד של הכנסת, באופן שיהווה התערבות תקדימית וחריגה של בית המשפט הנכבד בתפקידה החוקתי של הכנסת כרשות מכוננת. האדן הראשון המורה על דחיית העתירות הוא סמכותה העליונה של הכנסת בתור רשות מכוננת לכינון חקיקת היסוד בישראל, המובילה, עם כל הכבוד, לחוסר הסמכות של בית משפט נכבד זה להיעתר לסעדים המבוקשים ולהורות על בטלות חקיקת היסוד וחוסר השפיטות שבסוגיה החוקתית-פוליטית שבפנינו", אומר נתניהו.

לדברי נתניהו, תוך הסתמכות על פסיקה קודמת ואף על כתיבתו של אהרן ברק, "עצם הכניסה לדיון משפטי אם חוק יסוד מסוים ראוי או בלתי ראוי, הריהו חילול סמכותה המכוננת של הכנסת, עקרון ריבונות העם ועקרון שלטון החוק. אין לבית המשפט הנכבד סמכות לדון בתוקפם של חוקי יסוד מחמת עליונותה של הכנסת כרשות מכוננת, מכוח עקרון שלטון החוק, ומחמת עקרון הפרדת הרשויות. יתר על כן, אין לבית המשפט הנכבד סמכות לדון בתוקפם של חוקי יסוד משום שסמכות כאמור מעולם לא הוקנתה לו בחקיקת היסוד או בחקיקה ראשית, וכן מאחר שבית המשפט הנכבד לא יכול להיות עליון על מקור סמכותו".

עוד אומר נתניהו, כי מאחר שמדובר בסוגיה שאינה שפיטה ואינה בסמכותו של בג"ץ, ממילא אין מקום לדיון בשאלת הניצול לרעה של הסמכות המכוננת. גם על-פי מבחני הפסיקה אין מקום להפעלת ביקורת שיפוטית כזו, ממשיך נתניהו, שכן "מדובר בתיקון קבוע לחקיקת היסוד בקשר לנורמה יציבה וכללית ואשר תחולתה יהא יפה כלפי כל ממשלה וכל ראש ממשלה בישראל (בהווה ובעתיד). ההסדרים שנקבעו מקומם במארג החוקתי של מדינת ישראל, בכך לא יכול להיות כל ספק. למעשה, דווקא לא ניתן היה לעגן את התיקון החוקתי בכל דרך אחרת אלא אך ורק במסגרת חוק היסוד שקבע עוד קודם לכן הסדרי נבצרות באותו המדרג".

עוד אומר נתניהו, כי התיקון אינו משנה את מצבו המשפטי, שכן גם לפני כן לא ניתן היה להוציאו לנבצרות, ומיארה אף סבורה בצורה עקבית שאין מקום לכך. אפילו אם היה מדובר בתיקון צופה פני עבר, הכנסת ראשית לחוקק חוקים כאלה ולקבוע הסדרים שתחולתם מיידית, ולכן אין כל פגם בחקיקה. התגובה הוגשה באמצעות עוה"ד מיכאל ראבילו ורועי שכטר.