"בחינת התנהלותו של הצבא בלחימה ברפיח, כפי שהיא עולה מהעתירה שלפנינו... מצביעה על התקדמות ניכרת, לעומת המצב לפני שנתיים".
כך קבע (יום א', 30.5.04) נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק, בדחותו את עתירתם של 4 ארגוני שמאל - האגודה לזכויות האזרח בישראל, עמותת רופאים לזכויות אדם, המוקד להגנת הפרט וארגון 'בצלם', שטענו כי צה"ל פוגע בזכויות וצרכים הומניטריים של תושבי רפיח [לפירוט טענות העותרים, ראו קישור].
בפסק דין מפורט המתייחס לכל טענות העותרים, קבע הנשיא ברק כי הלוחמה של צה"ל ברפיח התנהלה על-פי כללי המשפט הבינ"ל, המעוגן באמנות שונות עליהן ישראל חתונה.
"כך הדבר לעניין הפנמתה של החובה להבטיח מים, ציוד רפואי, תרופות, מזון, פינוי פצועים וקבורת מתים. כך הדבר גם לעניין התארגנות הצבא, ויצירת כלים להגשמת החובות ההומניטריות. הקמתם של המוקד ההומניטרי, מינהלת התיאום והקישור והצבת קצין של המינהלת בכל גדוד, סייעו רבות להוצאת הדינים ההומניטריים מהכוח אל הפועל".
ברק קבע, כי ב-6 מתוך 7 הסעדים שדרשו העותרים, באה העתירה על סיפוקה בתשובות שהשיב בעל-פה בדיון, ראש מינהלת התיאום והקישור בעזה, אלוף-משנה יואב מרדכי [ראו קישור]. יודגש, כי העתירה נדחתה לאחר דיון ענייני ולא משום שהלחימה ברפיח נסתיימה.
הקושי נובע מכך שהאוכלוסיה משמשת מגן אנושי למחבלים
אל"מ מרדכי הדגיש בדיון, "כי קשיים נגרמים בשל כך שהמחבלים פועלים מתוך האוכלוסיה הפלשתינית, ומשתמשים בה לעיתים כמגן אנושי. חרף זאת, עושה הצבא ככל יכולתו להקטין את נזקיה של האוכלוסיה המקומית. כן ציין המשיב, כי תיאור המצב בעתירה מבוסס על מקורות פלשתיניים והוא כולל הגזמות פרועות, אשר כל מטרתן היא לצייר את המצב ההומניטרי בצבעים קודרים בהרבה מכפי שהוא למעשה".
הנשיא ברק התייחס בפסק דינו לכל הסעדים שנדרשו, כשהוא דוחה בכולם את הטענות ומקבל את דברי אל"מ מרדכי, כי כמעט כל שניתן היה לעשות - נעשה.
אשר "לסעד השביעי", ציין ברק, בו דרשו העותרים לאפשר "כניסתם של רופאים ישראלים מטעם עמותת רופאים לזכויות אדם לאזור בכלל ולבית החולים א'-נג'אר בפרט – אין העותרים זכאים, בשל הסיכון לחטיפתם של הרופאים. בעניין זה יש להסתפק בהצעת המשיב - אשר נדחתה על-ידי העותרים - כי רופאים שאינם ישראלים (בין מרצועת עזה, בין מיהודה והשומרון, בין מישראל ובין מכל מקום אחר בעולם), יורשו להיכנס למקום".
ברק: צה"ל הפיק לקחים
כלקח ממבצעים קודמים, קבע ברק, הפיק צה"ל לקחים בלחימתו. "ראשית, הוקם 'מוקד הומניטרי'... המקיים קשר עם גורמים שמחוץ לאזור הלחימה... נעשה ניסיון לפתור, בו במקום, מצוקות קונקרטיות המתעוררות אגב הלחימה. שנית, הוקמה מינהלת התיאום והקישור... העומדת בקשר שוטף בעניינים הומניטריים המתעוררים אגב הלחימה עם אנשי משרד הבריאות הפלשתיני, וכן עם אנשי הסהר האדום הפלשתיני והצלב האדום הבינלאומי...".
"שלישית", הוסיף ברק, "בכל גדוד המצוי בלחימה הוצב קצין של מינהלת התיאום והקישור. תפקידו לעסוק בהיבטים ההומניטריים המתעוררים אגב הלחימה, כגון פינוי הרוגים ופצועים פלשתיניים.
לא מחליפים את שיקול דעת המפקדים
"ישראל אינה אי בודד. היא חלק ממערך בינלאומי", קבע ברק. "פעולות הלחימה של הצבא אינן נעשות בחלל משפטי. קיימות נורמות משפטיות - חלקן של המשפט הבינלאומי המינהגי, חלקן של המשפט הבינלאומי המעוגן באמנות שישראל צד להן, וחלקן בכללי היסוד של המשפט הישראלי - הקובעות כללים באשר לניהול של לחימה".
"גם בתקופת לחימה יש לקיים את הדינים החלים על לחימה. גם בתקופת לחימה יש לעשות הכל כדי להגן על האוכלוסיה האזרחית", ציטט ברק פסיקה קודמת שלו. "הביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון הינה במצב הדברים הרגיל ביקורת בדיעבד (ex post facto). המעשה עליו מלינים כבר נעשה. לעתים חולף זמן ניכר בין האירוע לבין בחינתו בבית המשפט העליון, אשר בודק בדיעבד את תוצאותיו במשפט", ואולם אין כך בענייננו, כאשר הלחימה עדיין מתנהלת. "עצם העובדה שהדיון צופה פני העתיד אינה זרה לבית המשפט העליון".
בדומה לדברים שאמר בטקס השבעת השופטים האחרונה, על-כך שהשופטים הם מומחים לאיזונים, בעוד הדרג הצבאי והמדיני הם מומחים לביטחון, כתב ברק כי "הביקורת השיפוטית אינה בוחנת את תבונתה של ההחלטה לקיים פעילות צבאית. בחינתה של הביקורת השיפוטית הינה חוקיותה של הפעילות הצבאית. על-כן, מניחים אנו כי הפעולה הצבאית שבוצעה ברפיח דרושה היא מהבחינה הצבאית".
"השאלה הניצבת בפנינו", הוסיף, "הינה אם מקיימת פעילות צבאית זו את אמות המידה הלאומיות והבינלאומיות הקובעות את חוקיותה של אותה פעולה. עצם העובדה שפעילות מתבקשת במישור הצבאי, אין פירושה שהיא חוקית במישור המשפטי. אכן, איננו מחליפים את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בכל הנוגע לשיקולים הצבאיים. זו מומחיותו. אנו בודקים את תוצאותיהם במישור הדין ההומניטרי".
הדין הבינ"ל החל בנסיבות העניין
"הפעילות הלחימתית של הצבא ברפיח נשלטת, בכל הנוגע לתושבים המקומיים, על ידי אמנת האג (הרביעית) בדבר הדינים והמינהגים של מלחמה ביבשה, 1907, ואמנת ג'נבה (הרביעית) בדבר הגנה על אזרחים בימי מלחמה 1949. על-כך מתווספים העקרונות הכלליים של המשפט המינהלי, המלווים כל חייל ישראלי".
"ההוראה הבסיסית של המשפט הבינלאומי ההומניטרי החלה בעת פעולות הלחימה הינה כי התושבים המקומיים 'זכאים בכל הנסיבות ליחס של דרך-ארץ לגופם, לכבודם, לזכויותיהם המשפחתיות, לאמונתם ולפולחנם, לנימוסיהם ולמינהגיהם. היחס אליהם יהא תמיד אנושי והם יוגנו במיוחד מפני כל מעשי אלימות או איומי אלימות'".
חובת הצבא לספק מים, מזון, חשמל, תרופות ושירותי קבורה
מכאן, עבר ברק לבחון לגופן של דברים את טענות העותרים בדבר אי אספקת החשמל, המים, המזון והתרופות לתושבי שכונת תל סולטן, האיסור על פינוי פצועים וקיום לוויות המוניות ומעבר אמבולנסים בין רפיח לשאר חלקי הרצועה.
מים: "חובתו של המפקד הצבאי", קבע ברק, "הינה לדאוג לאספקת מים באזור הנתון לפעילות לחימתית... חובה זו אינה רק החובה (השלילית) של מניעת פגיעה במקורות המים ומניעת הפרעה באספקת המים. חובה זו הינה גם החובה (החיובית) לספק מים אם אלה מצויים במחסור. יש לעשות כל הניתן, כדי לשמור על מקורות המים ולתקנם במהירות הראויה".
חשמל: "הדבר לוקח זמן, שכן לא פעם מתקשים העובדים במציאת מקור התקלה. גם הקרבות המתנהלים במקום מקשים על החזרה תקינה של רשת החשמל. נכון לעתה, ברוב רובה של רפיח יש חשמל, וייעשה הכל להשלים התיקונים באופן שהחשמל יחזור לכל האזור... חובתו של המפקד הצבאי להבטיח, כי באזור קרבות, יימצא מספיק ציוד רפואי... נראה לנו כי עתה בא עניין זה על פתרונו".
ציוד רפואי ותרופות: ברק קיבל את דברי אל"מ מרדכי, כי "מתאפשרת באופן שוטף הכנסת ציוד רפואי ותרופות לאזור רפיח. אין כל מניעה מהעברת הציוד הרפואי מאזור לאזור. לשם כך אף נפתח מעבר הגבול הבינלאומי ברפיח שהיה סגור בשל הלחימה, על מנת לאפשר כניסתן של משאיות הנושאות ציוד רפואי ממצרים לאזור רצועת עזה".
"חובתו של המפקד הצבאי להבטיח, כי באזור קרבות, יימצא מספיק ציוד רפואי. זאת בוודאי חובתו כלפי חייליו שלו. אך חובתו היא גם כלפי האוכלוסיה האזרחית המצויה בשליטתו... החובה היא של המפקד הצבאי, ואין בקבלת סיוע מגורמים חיצוניים כדי לשחרר אותו מחובתו זו. עם זאת, סיוע חיצוני זה עשוי להביא להגשמתה של החובה, הלכה למעשה. נראה לנו כי עתה בא עניין זה על פתרונו ואיננו סבורים שיש מקום לסעד נוסף מבית המשפט".
מזון: "המפקד הצבאי התופס אזור תפיסה לוחמתית, חייב לספק את צרכי המזון של התושבים המקומיים הנתונים לשליטתו. הוצאתה של חובה זו מהכוח אל הפועל מותנית כמובן, בפרטיה, בנתוני הלחימה. עם זאת, אסור לה ללחימה שתביא להרעבתם של תושבים מקומיים הנתונים לשליטת הצבא. במישור המעשי, נראה לנו כי בעיית המזון באה על פתרונה".
"עם זאת, עלינו לחזור ולציין, כי בדומה לבעיית התרופות גם שאלת המזון לאוכלוסיה האזרחית צריכה להיות חלק מהתכנון מראש לקראת מבצע צבאי. האחריות הכוללת בעניין זה היא של הצבא. הוא עשוי כמובן להיעזר בגורמים בינלאומיים, כגון הצלב האדום ואונר"א. עם זאת, אין בפעולתם של אלה כדי לשחרר אותו, כמי שהשליטה האפקטיבית היא בידיו, מחובתו הבסיסית לאוכלוסיה האזרחית אשר תחת שליטתו".
פינוי פצועים: "... על הצבא לעשות ככל שניתן לעשות בנתוני הלחימה כדי לאפשר פינויים של תושבים מקומיים שנפגעו בפעולות הלחימה... נראה לנו שמעבר האמבולנסים מרפיח החוצה וחזרה פעל כראוי".
"נראה לנו שמעבר האמבולנסים מרפיח החוצה וחזרה פעל כראוי. הדבר התאפשר, בין השאר, בשל הקשר שבין הצבא - באמצעות הקצינים של מפקד התיאום והקישור – לנהגי האמבולנסים. קשר זה הוא ראוי והוא פעל כראוי. גם תנועת האמבולנסים אל האזור וממנו היא חופשית... המקרה היחיד של ירי על אמבולנס הוא חריג. שוכנענו כי בעניין זה ההוראות האוסרות את הדבר הן ברורות וחד-משמעיות".
קבורת מתים: בעניין זה, טענו העותרים כי בבית החולים א-נג'אר שברפיח מצויות 37 גופות של תושבים שנהרגו במהלך פעולת צה"ל. בשל מגבלות שמטיל הצבא, לא מתאפשרת קבורתם. אל"מ מרדכי ציין, שמבחינת הצבא אין כל מניעה שהמתים ייקברו בבתי קברות, המצויים, למיטב ידיעתו, מחוץ לשכונת תל-סולטן. העותרים טענו, כי הקבורה אינה מתבצעת שכן הצבא מכתר את שכונת תל-סולטן, ולא ניתן לקרובי הנפטרים להשתתף בהלוויה.
בדיון הקודם, הציעו השופטים פתרון מהיר: "כך, למשל, שאלנו, מדוע לא מאפשרים לקרובים, כולם או מקצתם, להשתתף בהלוויות". הצבא הסכים, והחליט "לאפשר את יציאתם של מספר בני משפחה של כל אחד מההרוגים משכונת תל-סולטן לצורך קיום ההלוויות", ואולם "ההצעה נדחתה על-ידי הגורמים הפלשתיניים".
"כמחווה ולבקשת ארגון הצלב האדום", הציע אל"מ מרדכי "כי בני משפחתו של כל אחד מההרוגים יוכלו לצאת מהשכונה על-מנת להשתתף בטקסי ההלוויה, מבלי שמספרם יוגבל, בכפוף לכך שההלוויות השונות לא תיערכנה בבת אחת, אלא אחת אחרי השניה". ואולם, "הפלשתינים דחו אף הצעה זו".
לבסוף, העדיפו התושבים להמתין עם הלוויות עד שצה"ל יצא מרפיח. "התושבים העדיפו לקיים את ההלוויות לאחר הסרת המצור על השכונות, על מנת להבטיח קיום תפילת המת והקמת סוכת אבלים לקבלת התנחומים, כפי שמורה ההלכה האיסלמית".
"בעיית הקבורה של המתים באה על פתרונה. עם זאת, את הלקחים מהאירוע יש ללמוד... חובתו של המשיב היא לדאוג לקבורה מכובדת של הגופות. לשם כך עליו לבוא בדברים עם הרשויות המקומיות, עד כמה שהן מתפקדות, ולמצוא דרכים מכובדות להגשמת חובתו זו... יש להתקין נוהל ברור באשר לשלבים השונים שיש לנקוט בעניין זה. כמובן, אם בסופו של יום הגופות מצויות בבית חולים והקרובים מסרבים לקברן, אין לאכוף עניין זה עליהם בכוח".
הירי המוטעה על התהלוכה: "מתוצאותיו [של התחקיר הראשוני בנושא] עולה, כי בשל תקלה נורה פגז של טנק לעבר מבנה נטוש, ומרסיסיו נהרגו 8 פלשתינים. אחד מהם היה פעיל חמוש של הג'יהאד האיסלאמי. 7 הנפגעים האחרים היו חפים מכל פשע. בהקשר זה הודגש כי ברפיח מצוי נשק רב, לרבות נשק חודר שריון. כן הודגש כי בעבר נעשו על-ידי הטרוריסטים ניסיונות רבים של שימוש באזרחים לפגיעה בצבא. כן היה חשש כי המפגינים יעלו על כלי הרכב המשוריינים והחיילים שבהם".
"התהלוכה התקיימה באמצע אזור לחימה. בין המשתתפים בתהלוכה היו גורמים חמושים. בניסיון להידברות ראשונית עם המפגינים נעשה נסיון להפסיק את התהלוכה. הנסיון נכשל. לאחר מכן נעשה שימוש באמצעים מרתיעים. אף הם נכשלו, והתהלוכה המשיכה בדרכה. במצב דברים זה הוחלט על ירי פגז חלול לעבר מבנה נטוש".
"התחקיר של האירוע הקשה טרם הסתיים. החומר כולו יועבר לפרקליט הצבאי הראשי. בנסיבות אלה אין מקום, בשלב זה, לכל פעולה מצידנו. על העותרים להמתין לתוצאות התחקיר ולהחלטת הפרקליט הצבאי הראשי".
בייניש: כל פעולה צבאית מחייבת היערכות מראש
השופטת דורית בייניש, שהצטרפה לפסק דינו של ברק, ביקשה להוסיף כמה הערות. בין היתר אמרה: "אין לי אלא להצטרף למסקנה האופרטיבית החשובה הקבועה בפסק דינו של הנשיא, ולפיה כל פעולה צבאית מחייבת היערכות מראש לקראת טיפול בענייניהם הבסיסיים של התושבים המצויים בקו האש בעת הלחימה, או הצפויים להיפגע מתוצאותיה ומהשלכותיה. היערכות זו מראש ובעוד מועד, תביא בחשבון את החובות ההומניטריות כלפי האוכלוסיה האזרחית, את אפשרויות הפגיעה ואת התוצאות הקשות שיש לפעול למניעתן או לפחות לצמצומן".
"בית המשפט אינו בוחן את התבונה המדינית שבקיום מהלכים צבאיים, ואינו מתערב בשיקולים הכרוכים בקביעת הצורך במהלכים הצבאיים... הביקורת השיפוטית המתקיימת בזמן לחימה, מקרבת את בית המשפט לזירת הקרב באופן המחייב מציאת נקודת איזון חדשה בין הערכים המתנגשים, נקודת איזון הנגזרת מהצורך של בית המשפט שלא להתערב בפעולות הלחימה עצמן, ובה בעת להבטיח כי המלחמה תתנהל במסגרת הדין ותוך קיום החובות ההומניטריות".
בעמותת 'רופאים לזכויות אדם' שבעי רצון מהפסיקה
עמותת רופאים לזכויות אדם בירכה היום על פסק הדין בכל הקשור להספקת תרופות, מים ומזון. "הכרעתו של בית המשפט כי אין לסמוך בעניינים אלו רק על עזרת גופים בינלאומיים וישראלים, משדרת מסר ברור לאחריות הצבא ככוח כובש לשלומה של האכלוסיה הנכבשת", אמרו בעמותה.
"רופאים לזכויות אדם מצרה על-כך שלא ניתן לרופאים ישראלים להיכנס לבתי החולים ברצועת עזה, שכן בכך נחסמה האפשרות להציג אלטרנטיבה לאלימות, על-ידי עבודה רפואית משותפת למען רווחת שני העמים לעתיד של שלום".
בג"צ 4764/04 רופאים לזכויות אדם ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה
תגובות
רגע, שקט פה מדי
דעתך חשובה - תהיו הראשונים להגיב על הכתבה