רוטמן הניח חלופה אפשרית למודל ביקורת שיפוטית רכה

ועדת החוקה המשיכה (יום ד', 22.2.23) להכין לקריאה ראשונה את הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון - חיזוק הפרדת הרשויות) - ביקורת שיפוטית על חקיקה. זהו הסדר נוסף מבין ההסדרים הכלולים בטיוטת הצעת חוק-יסוד: השפיטה שבהם דנה הוועדה. ההסדר המוצע, עוסק בביקורת שיפוטית על חקיקה, וכולל את הרכיבים הבאים:

הצבת דרישה שביטול חוקים, הגבלת תוקפם או שינויים ייעשו רק בבית המשפט העליון, בהרכב של כל שופטיו ובתמיכה פה-אחד; ורק אם "החוק סותר בבירור הוראה ששוריינה בחוק יסוד"; קביעת מנגנון להעברת שאלות חוקתיות לבית המשפט העליון; וקביעת מנגנון התגברות שיאפשר לרוב של 61 ח"כים "לחסן" מראש חקיקה מפני ביקורת שיפוטית עליה, גם כשהחוק עומד בניגוד לאמור בחוקי היסוד, וגם "להתגבר" בדיעבד על פסק דין של בית המשפט שקבע כי החוק אינו תואם את חוקי היסוד, וזאת למשך פרק זמן של עד שנה מסיום כהונת הכנסת שחוקקה את ההסדר המתגבר, ואם התקבלה החלטה בכנסת העוקבת- תוקפו יהיה קבוע, תוך קביעת החרגה ביחס לסעיפים מסוימים בחוק -יסוד: הכנסת אשר נדרש כיום רוב של 80 ח"כים לשינויים.

הדיון נמשך בשאלה מהי "הוראה ששוריינה בחוק יסוד", בהתאם לנוסח הצעת החוק המגביל את הביקורת השיפוטית על חוקתיות של חקיקה ק למקרים בהם החוק "סותר בבירור הוראה ששוריינה בחוק יסוד".

ח"כ יואב סגלוביץ' (יש עתיד) התייחס לדיון החסוי שנערך אתמול עם שורת גורמים משפטיים בכירים: "אם זו הייתה הצעת חוק ממשלתית שעוברת תזכיר והתייחסות של כל הגופים לא היינו נדרשים לדיון של אתמול. בשורה התחתונה היה דיון חשוב מאוד לגבי השלכות האירוע הזה על יכולת המדינה להגן על כוחות הביטחון ועל המדינה עצמה מפני תביעות בטריבונלים בינלאומיים. המדהים בתהליך הזה לאחר שמה שאמרו שמדיר שינה מעיניי לא מהיום, שלא היה שום דיון לא במשרד הביטחון לא במל"ל, וזה נכון לכל התחומים - כספים, כלכלה, מעמד האישה, לא יכול להיות שחבילת חקיקה כזו תעבור ללא התייחסות ממשלה ותיערך בכזה חפיף. חלק מהאנשים פה לא מבינים מה המשמעות של להיעצר בחו"ל או להיתבע, ואבקש דיון נוסף פתוח על הדברים שהציבור צריך לשמוע. ההבדל בינינו הוא שאני מדבר מתוך ידע ולא מתוך הנחת עבודה".

יו"ר הוועדה ח"כ שמחה רוטמן: "שמעתי את הערות הייעוץ המשפטי ביחס לביקורת שיפוטית והשאלה באיזה חוקי יסוד מדובר. בעולם מתוקן היינו מדברים על ביקורת שיפוטית לגבי חוק יסוד ששוריין ב-61. חוק יסוד שלא שוריין ב-61, הביקורת השיפוטית לגביו מייצרת קשיים מבניים. אני לא רוצה לעשות זאת כדי לא להחריג את האפשרות לעשות ביקורת שיפוטית על-פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ברמת ההתנהלות המודל הדיאלוגי הזה טוב וימנע אצבע קלה על ההדק. אם בית המשפט חושב שהכנסת פגעה או סתרה זכות ששוריינה בחוק יסוד ואחת היא אם השריון הוא פורמלי או שהכנסת אמרה שהיא לא רוצה שחקיקה תפגע באותם עקרונות, הביקורת החוקתית העיקרית נעשית כאן בכנסת ובוועדת החוקה.

"אני מניח על השולחן את האפשרות לאמץ את מה שמכונה הצהרת אי-ההתאמה' או ביקורת שיפוטית במודל הבריטי או הניו-זילנדי - בית המשפט לא מבטל את החוק אבל מביע את עמדתו. אם יחשוב בית המשפט שחוק מסוים סותר חוק יסוד - יצהיר אי-תאימות והכנסת תדון בנושא ותחליט אם היא מקבל או לא, או מתקנת את החקיקה. זה מודל דיאלוגי שמוריד מתחים מבית המשפט, שיוכל להיות עם אצבע קלה יותר על ההדק כי בסוף ההדק אין נשק אטומי אלא הצהרת אי-תאימות רכה וגם הכנסת תיענה הרבה יותר להצעות מאשר לדרישות. אחת הטענות כלפי האופוזיציה היא על הדרך הכופה שמונעת הידברות, אז אם בית המשפט כופה עלינו ומונע לחוקק חוק מסוים, הכנסת מייצרת תנועת התנגדות".

לשאלת ח"כ סגלוביץ' ביחס לזכויות הנגזרות (שאינן מנויות) אמר: "אני מאוד מקווה שיהיה לנו חוק משוריין ב-61 שמגן על חופש הביטוי, בוודאי הפוליטי אך כל זמן שהכנסת לא התירה ונתנה סמכות מפורשת לבית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית אסור לו לעשות את זה גם אם זה למטרה הכי טובה. היום אין לו את הסמכות לבטל חוקים על-פי חופש הביטוי או השוויון כי הם אינם מעוגנים".

סגלוביץ': "רק בזכות פסילה כלשהי נמנע מצב בו המדינה תעמוד בפני טריבונל בינלאומי. כל מומחי הדין הבינלאומי, הבכירים ביותר, של ה-20 שנים האחרונות אמרו זאת גם בפורום הפתוח".

צילום: [צילום: דני שם-טוב/דוברות הכנסת]

היו"ר רוטמן: "אבקש מהיועמ"ש להציע נוסח שמאפשר ביקורת שיפוטית אם ההוראה בחוק היסוד קיבלה שריון פורמלי או שריון מהותי, אפשר לעשות זאת גם בדרך של תוספת כך שגם חוקים ששוריינו ב-61 וגם אחרים ייכללו, ובלבד שאנחנו לא סותרים בזה הוראות ששורינו ביותר מ-61 בחוק יסוד הכנסת. חלק מהחוקים כוללים הוראות שאינן זכויות.

"אני דואג מניצול לרעה – פסק דין הפרטת בתי הכלא ביטל את ההפרטה כפוגעת בכבוד האדם. אחת התזות שעלו שם היא שבגלל אחת ההוראות בחוק יסוד הממשלה הקובעת שהממשלה היא הרשות המבצעת, ממילא בית המשפט יקבע עבור הממשלה מה מותר להפריט ומה לא גם כשאין שום פגיעה בזכויות ואני לא חושב שזו כוונת המחוקק. כשאני נותן את חוק יסוד הממשלה אני רוצה שיוגנו על הזכויות אבל אני לא רוצה שבפרשנות של הוראה עמומה כמו 'הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה' בית המשפט יקבל צ'ק פתוח לבטל כל הפרטה של כל שירות".

ח"כ גלעד קריב (העבודה): "ברגע שבנית שלוש שכבות הגנה דרקוניות על פסילת חוק, ממה אתה חושש? יש מסלול נוסף. אפשר לומר שפסילת חוק היא צעד מרחיק לכת אז ייקבע רוב מיוחס שאינו 15 מ-15, וגם אין צורך בפסקת חסינות, אבל למשל ברוב של 7 מתוך 11 ומעלה, לעשות את מודל 'אי התאמה'".

עו"ד גור בליי: "נכון למה שאמרת אתמול מדובר על שריון פורמלי ומהותי בלבד. המשמעות שאין ביקורת שיפוטית על הזכות לבחור למשל כי היא לא משוריינת. נכון להיום כשאתה אומר שאפשר להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה של הכנסת זה ביחס לשריון פורמלי ומהותי וחוק יסוד כבוד האדם שיש בו פסקת הגבלה. המשמעות היא לפי השיטה הזו, אם היום בחוק רגיל אני פוגע בזכות לבחור שמאז פסק דין חרות אפשר לבקר את זה, אין בכלל לבית המשפט סמכות לפסול זאת. בדומה, אמרת שהזכויות שלא מנויות במפורש בחוק היסוד לא יהיו בסיס לביקורת שיפוטית. זה מוביל למצב שגם חופש הביטוי לא יקבל הגנה. בית המשפט פסל הוראה ספציפית בחוק החרם על-רקע פגיעה בחופש הביטוי".

רוטמן: "מה שדובר אתמול הוא שעל-פי התזה של השופט שמגר בפסק דין בנק המזרחי, הסמכות לביקורת שיפוטית היא מכוחה של הכנסת כרשות מחוקקת ולא מכוננת ולא מכוח פרשנות או המצאה אחרת. אם רוצים לחזור ולחוקק בחוק יסוד את התזה של שמגר פסק דין חרות יוצא. זה לא משנה אם אני אוהב אותו, כי אין הצדקה. אם הכנסת תוסיף זכויות משוריינות, היא תסמיך את בית המשפט לעשות עליהן ביקורת שיפוטית".

היועמ"ש: "היום כשאתה מעצב את המבנה החוקתי בוועדה, האם לא ראוי שהזכות לבחור ולהיבחר וחופש הביטוי כזכויות פוליטיות בסיסיות יקבלו הגנה?"

רוטמן: "היום לבית המשפט אין שום סמכות לפסול חוק הפוגע בזכות לבחור. האם ראוי להגן על חופש הביטוי ולעגן אותו ב-61? התשובה היא כן. אני יכול לחשוב על 40-30 זכויות חוקתיות שאני חושב שעל הכנסת לעגן ולהגן עליהם כך שצריך יהיה רוב של 61 כדי להתגבר עליהם. הסיבה שאני עדיין לא עושה את זה בעיקר בגלל הביקורת השיפוטית המופרכת בישראל שהיא חריגה גם ביחס לעולם, וגם למה שהיה מקובל בישראל, גורמת לכך שאני חושש משימוש לרעה של בית המשפט. האם כשאני אומר שנסיר את השימוש לרעה ונמנע את ה'אביוז' זה אומר שאני כרגע רוצה לפגוע בזכויות הללו? לא".

"הטענה שעומדת בבסיס השאלה היא אמירה על גבול הפוליטי שאומרת שעד שלא מחוקקים חוקה שלמה לא לגעת בבית המשפט, עד שלא מחוקקים חוק יסוד חקיקה לא לגעת בבית המשפט. זיהוי הדחיפות ומה קודם למה ומה חשוב יותר- בעיניי ובעיניי מצביעיי הדבר החשוב שפוגע בשיטת המשטר הישראלית הוא האובר-ריצ'ינג של בית המשפט. זו הבעיה הדחופה הדורשת טיפול עכשיו". סגלוביץ': "השאלה אם בונים קודם מסד או קומות, אתה רוצה לקבוע קומות ללא מסד".

צילום: [צילום: דני שם-טוב/דוברות הכנסת]

חכ"ל אלון טל התייחס להשוואה לניו-זילנד: "כמי שמשך כמה שנים אני מלמד בפקולטה למשפטים בניו-זילנד, אולי הפקולטה הטובה ביותר שם ההשוואה לניו-זילנד בעייתית מכמה בחינות. עוד מעט חוגגים שם 40 שנה לחוק המשריין חוקה. הייצוג הוא גאוגרפי ולכן הייצוג הוא עצמאי, לעומת ישראל בה המציאות מכפיפה את הכנסת לרשות המבצעת. ניו-זילנד היא אי-ויש לה 'תמימות אקולוגית', אין טורפים טבעיים ולכן הציפורים מוכנות להתקרב לבני אדם. הדבר נכון גם חברתית. כמדינה שאין לה אויבים טבעיים היא נהנית מהכרה ואהבה בינלאומי ולא עומדת כמו ישראל תחת ביקורת בינלאומי מופרזת. החלשת השופטים על-ידי פסקת התגברות כפי שאתה מציע תפגע מאוד בדבר הזה. בנוסף, ניו-זילנד היא חברה מאוד הומוגנית. כ-4 מיליון האנשים שם רובם ממדינות אנגלו-סקסיות. הצורך להבטיח את זכויות כולם בישראל בגלל שאנחנו חברה רב גונית תרבותית חיוני וברגע שהרשות המחוקקת חלשה אנחנו נאלצים לסמוך על בית המשפט העליון. הצהרת אי-ההתאמה בניו-זילנד לא הייתה כל כך נדרשת כי היסטורית ההכרה בזכויות הרבה יותר חזקה מישראל. לעתיד המדינה יש להבטיח את היותו של ביהמ"ש העליון אביר זכויות אזרח".

היו"ר: "כשבית המשפט אומר תחוקקו חוק יסוד או חוק רגיל אבל אשקול אם אני נותן תוקף או מבטל אותם, זה מצב של דיקטטורה נאורה ואנחנו פועלים עכשיו כדי שהדיקטטורה תלך והנאורות תישאר. את זה אנחנו באים לתקן".