העליון דחה בקשה לייצוגית על ניסויים בחולים בבתי חולים של הכללית

שופט בית המשפט העליון, חאלד כבוב, דחה סופית (21.11.22) בקשה לתביעה ייצוגית נגד בתי החולים קפלן והרצפלד של שירותי בריאות כללית, שהוגשה בטענה לביצוע ניסויים בקשישים דמנטיים בשנים 2005-2000 ללא הסכמתם מדעת ובניגוד לכללי ועדת הלסינקי לניסויים בבני אדם. הבקשה הוגשה בידי יורשיו של מנחם שמול ונדחתה מנימוקים משפטיים - למרות שנקבע שאכן בוצעו ניסויים בלתי תקינים.

בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת אסתר שטמר) דחה את הבקשה בעיקר בשל חוסר סמכות. היא קבעה, כי הכללית לא פעלה כ"עוסק" ולכן לא ניתן לתבוע אותה בהקשה זה על-פי חוק תביעות ייצוגיות. עוד נקבע במישור העובדתי, כי לא הוכח נזק בדמות פגיעה באוטונומיה, למרות שבחלק מן המקרים הניסויים לא עמדו בתנאים לעריכתם.

לאחר שהוגש הערעור פסק בית המשפט העליון בעניין אחר, כי לעניין תביעות ייצוגיות - יש מקרים בהם קופות החולים הן "גוף הממלא תפקיד ציבורי על-פי דין". לפיכך בחן תחילה כבוב, האם ניתן לאשר את הבקשה על-פי הגדרה זו (לאחר שהסכים עם המחוזי שבמקרה זה הקופה לא הייתה "עוסק"). על כך עונה כבוב בשלילה, שכן כאמור פסיקת העליון היא שיש לבחון בכל מקרה לגופו האם הקופה פעלה כ"רשות" אותה לא ניתן לתבוע.

במקרה זה אין מקום להחיל על הכללית את חוק התביעות הייצוגיות, שכן הפעילות המדוברת בתחום הניסויים הרפואיים היא בעלת מאפיינים ציבוריים מובהקים. המבקשים לא הוכיחו שהיו בניסויים גם היבטים פרטיים - מה שייתכן שיהיה, למשל בדמות יוקרה לרופאים העורכים אותם או תמורת כספית בעדם. במקרה הפרטני, כאמור, מדובר בפעילות ציבורית ההופך את הכללית ל"רשות" ולכן לא ניתן לתבוע אותה בעטיה.

כבוב מציין, כי די בכך כדי לדחות את הערעור, אך כמו המחוזי - גם הוא בוחן האם יש עילת תביעה וגם הוא מגיע למסקנה שלילית. הוא מציין, כי הפרקליטות בחנה את אותם ניסויים, סגרה את התיקים הפליליים נגד המעורבים והמליצה להעמידם לדין משמעתי. כמו המחוזי, גם כבוב בדק את הניסויים אליהם התייחסה הפרקליטות, ומצא שאין מקום לסטות מן הממצאים העובדתיים של המחוזי. ההלכה הברורה היא שאין פיצוי כללי על פגיעה באוטונומיה (שלילת רצונו של הנפגע), אלא יש להוכיח נזק סובייקטיבי תוצאתי. חומר הראיות בעניינו של שמול לא הוכיח נזק שכזה וגם בשל כך דינה של הבקשה להידחות, קובע כבוב.

המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן והשופט דוד מינץ הסכימו עם כבוב. את יורשיו של שמול ייצגו עוה"ד יעקב אביעד, גיל רון ואהרון רבינוביץ, ואת הכללית - עוה"ד יעקב אבימור ועדי רקובסקי.