העליון דחה את ערעורו של בן-אוליאל על פיגוע דומא

בית המשפט העליון דחה (יום ה', 1.9.22) את ערעורו של עמירם בן-אוליאל על הרשעתו ברצח בני משפחת דוואבשה בעיירה הפלשתינית דומא ביולי 2015. בן-אוליאל נדון לשלושה מאסרי עולם ועוד 20 שנות מאסר. הוא טען שיש לפסול את ההודאות שמסר לאחר שהופעלו נגדו אמצעים פיזיים, אך בית המשפט המחוזי מרכז דחה טענה זו - וכאמור בית המשפט העליון דחה את הערעור.

בן-אוליאל יידה בקבוקי תבערה לעבר בית משפחת דוואבשה כפעולת טרור ותגמול על מעשי טרור פלשתינים. התינוק עלי דוואבשה בן השנה וחצי נהרג מיד; האב סעד דוואבשה מת מפצעיו לאחר שבוע; האם ריהם דוואבשה מתה מפצעיה לאחר חודש. אחמד דוואבשה בן הארבע נפצע באורח אנוש ועבר שיקום ממושך.

בן-אוליאל נעצר בתחילת דצמבר 2015 ובמשך 17 יום שמר על זכות השתיקה. באישור היועץ המשפטי דאז, יהודה וינשטיין, הפעיל השב"כ נגדו ב-17/18.12.15 "אמצעים מיוחדים" - דהיינו לחצים פיזיים, שמטרתם לקבל מידע חיוני ודחוף להצלת חיי אדם (נוהל "פצצה מתקתקת"). קודם לכן הופעלו אמצעים אלו על קטין שנעצר גם הוא; הייתה זו הפעם הראשונה בה השב"כ השתמש כלפי יהודים בנוהל שבמקורו נוצר כנגד ערבים. מיד לאחר הפעלת הלחץ הפיזי הודה גם בן-אוליאל ברצח, והוא שב והודה ב-18 וב-19 בדצמבר. המדינה ביקשה לקבל רק את ההודאה השלישית, אך המחוזי פסל אותה בשל סמיכותה להפעלת הלחץ הפיזי. בחקירה נוספת ב-19 בדצמבר שוב הודה בן-אוליאל ובאותו לילה שחזר את המעשה; הוא שב והודה ב-20 וב-21 בדצמבר - וארבע הודאות אלו התקבלו והובילו להרשעתו. המחוזי גם קבע שמשקל ההודאות גבוה ביותר וכי יש ראיות התומכות בהן.

הקטין הודה במעורבות ברצח בעקבות הפעלת הלחץ הפיזי, אך לאחר מכן חזר בו. בית המשפט המחוזי פסל את הודאותיו, הוא שוחרר ממעצר לאחר שנתיים וחצי, הודה בקשירת קשר לביצוע פשע ממניע גזעני ונדון ל-3.5 שנות מאסר (שאת רובן כבר ריצה במעצר). בית המשפט פסל גם את ההודאה שמסר בן-אוליאל בעקבות הפעלת הלחץ הפיזי, אך קיבל את הודאותיו המאוחרות יותר ועל בסיסן הרשיע אותו בכל העבירות שיוחסו לו.

בערעור לעליון התמקד בן-אוליאל בקבילות ההודאות המאוחרות וטען, כי יש לקבוע שלמעשה גם הן ניתנו בשל הלחץ הפיזי ולכן יש לפסול גם אותן. עוד נטען, כי לא הייתה מלכתחילה הצדקה להפעלת הלחץ הפיזי והוא נבע רק מרצונם העז של החוקרים לפענח את הפיגוע. אולם, השופט יוסף אלרון קובע, כי ניתן לקבל את ההודאות המאוחרות וכי יש די והותר הוכחות כדי להרשיע את בן-אוליאל.

אין עילה להתערב בממצאי העובדה

צילום: זירת הפיגוע. שלושה נרצחים [מרים אלסטר, פלאש 90]

אלרון אומר כי יש היגיון בטענת ההגנה לפיה יש לפסול בצורה גורפת כל הודאה הניתנת בעקבות הפעלת אמצעים מיוחדים, בין היתר מחשש שהחוקרים יידעו שניתן יהיה להכשיר הודאה פסולה על-ידי הודאה תקינה מאוחרת יותר. אולם, טענה זו עומדת בניגוד לפסיקתו של בית המשפט העליון ולמעשה מבקשת להכניס למשפט הישראלי את דוקטרינת "פרי העץ המורעל" אשר לא התקבלה בו. אלרון מעיר, כי גם התיקון שנעשה לאחרונה בפקודת הראיות לא אימץ דוקטרינה זו, אלא הורה לבית המשפט לבחון כל ראיה לגופה.

לדברי אלרון, מקרהו של בן-אוליאל, חריג ככל שיהיה, אינו מצדיק סטייה מהדרך בה יש לבחון הודאות בכלל: האם הן ניתנו בצורה חופשית ומרצון; ופסילה שלהן (כמו של ראיות אחרות) אם הושגו שלא כדין וקבלתן תפגע בצורה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן (הלכת יששכרוב). הנקודה הראשונה מחייבת לקבוע היכן ראוי למקם את קו הגבול בין פסלות לקבילות והיא העומדת במרכז הערעור, דהיינו - מתי פגה השפעתם של האמצעים המיוחדים וההודאות הפכו להיות חופשיות ומרצון. מדובר בממצא עובדתי, בו כידוע ערכאת הערעור כמעט ואינה מתערבת - ובמקרה זה הממצאים מבוססים על עשרות עדים ו-1,000 עמודי פרוטוקול.

"קביעות בית המשפט המחוזי בדבר ניתוק ה'קשר הסיבתי' בין האמצעים שהופעלו בחקירת הצורך להודאות הקבילות הושתתו אפוא על מגוון ראיות, ובכללם: תיעוד חזותי וקולי של חלק מההקלטות; זכ"דים [זכרונות דברים] שערכו חוקרי השב"כ; והעדויות כפי שנשמעו לפניו. עדויות אלו שימשו חלק מרכזי ביותר בקביעות בית המשפט המחוזי", מציין אלרון. "לאחר שעיינתי לא אחת בחומר הראיות, ובפרט בתיעוד החזותי והקולי של החקירות, של השחזור, ובפרוטוקולים של החקירות – השתכנעתי כי ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי מנומקים, סדורים והגיוניים. אין עילה להתערבות ערכאת הערעור בהם".

אלרון עובר לבחון את השאלה האם יש לפסול את ההודאות המאוחרות בהתאם להלכת יששכרוב, ומשיב גם עליה בשלילה. הוא מניח, כי בן-אוליאל לא היה מודה בהמשך אלמלא הודה בעקבות הפעלת הלחץ הפיזי; אך אין די בקשר עובדתי בין ההודאות ועל ההגנה להוכיח גם קשר משפטי. כאן קובעת הפסיקה, כי אם ההודאה המאוחרת ניתנה בחופשיות ומרצון - אין להביא בחשבון את משקלה של ההודאה המוקדמת. לכן, קובע אלרון, אין מקום להפעיל את הלכת יששכרוב.

אזהרה לחוקרים ונזיפה לפרקליטות

צילום: אלרון. פסק דין נקודתי [צילום: לע"מ]

בהמשך דן אלרון במשקלן של ההודאות (משום שניתן לקבל ראיה מבחינת הקבילות, אך להעניק לה משקל אפסי - א.ל). הוא אומר: "בעוד ששאלת קבילות ההודאות העוקבות עוררה לבטים מסוימים, הממצאים ביחס למשקל הראייתי שיש להקנות להודאות הקבילות שמסר המערער – ברורים בהרבה. לא בכדי בחרו סנגוריו של המערער למקד את טענותיהם במישור קבילות ההודאות, להבדיל ממשקלן".

אלרון אומר כי מדובר על "הודאה מפורטת וסדורה הכוללת פרטים רבים ותיאור רציף אשר נמסר במענה לשאלות פתוחות של החוקר. היכן שפרטים מסוימים לא היו זכורים למערער, הוא אמר זאת. המערער חזר על הודאה זו, מספר פעמים, ושחזר אותה בזירת האירוע. המערער תיאר דברים שנקלטו בחושיו, וסיפר את שאירע ברצף, ללא היסוס של ממש ולפי סדר כרונולוגי. לא אחת, הוסיף פרטים ונתונים מבלי שנשאל עליהם. בדומה לבית המשפט המחוזי, אף אני התרשמתי מצפייה בתיעוד הליך השחזור כי בניגוד לטענת הסנגורים, המערער התמצא בזירה ללא קושי, והדגים את ביצוע הדברים באופן שתואם להודאותיו". לכך נוספו ראיות חיצוניות, ובהן פרטים מוכמנים אותם יכול היה לדעת רק מי שנכח בזירת הפיגוע.

לקראת סיום מדגיש אלרון, כי מדובר בפסק דין נקודתי ולא בהיתר גורף להפעיל אמצעים מיוחדים בצורה פסולה: "נותרתי מוטרד במידה מסוימת מפני העתיד לבוא, בהינתן המסר אשר ייקלט אצל גופי החקירה נוכח תוצאה זו. היכן שבית משפט זה קבע בעבר את פסלותן של הודאות בשל פגיעה בזכות ההיוועצות – חשיבותה רמה ככל שתהא, נותיר כעת על-כנה קביעה כי הודאות עוקבות להודאות שהושגו באמצעות לחץ פיזי – קבילות הן. אין לי אלא לעמוד פעם נוספת על חריגות הנסיבות שלפנינו, בהן הוצגו מספר הודאות אשר במסגרת משפט זוטא מקיף ביותר נקבע כי נותק הקשר הסיבתי ביניהן לבין האמצעים המיוחדים שהופעלו בחקירת הצורך. ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי בהקשר זה נחרצים וברורים. אין עילה להתערב בהם, והם מחייבים מסקנה משפטית כי ההודאות העוקבות קבילות. מכאן, קצרה הדרך לדחיית הערעור".

עוד מבהיר אלרון, כי לא היה מקום לטענות המדינה נגד ההתמקדות במעשיהם של החוקרים: "על גופי החקירה לדעת כי אמצעים חריגים כפי שהופעלו במקרה דנן, ייבדקו בסופו של יום 'בזכוכית מגדלת' ויעמדו, מטבע הדברים, במוקד בחינת קבילותן של ההודאות אותן מסר הנאשם".

אלרון מסיים בהתייחסות למעשיו של בן-אוליאל: "מעשי המערער כמתואר בפסק דין זה מזעזעים ומעוררי חלחלה, חומרתם מדברת בעד עצמה, ונראה שכל מילת גנאי לא תשקף את גודל הזוועה שבהם. מעשים אלו אף סותרים ומנוגדים לכל ערכי המוסר והתרבות היהודית, המחנכת לסבלנות ולסובלנות. שנאת בני דתות אחרות, כמו גם גזענות לשמה, אינה מדרכה של היהדות... מעשים נוראים כפי שביצע המערער, פוגעים גם במרקם החיים המשותפים, אשר הוא ממילא עדין ושברירי. הבעתי לא אחת את דעתי שיש להעניש בחומרה רבה את המבצעים עבירות הפוגעות במרקם חיים זה, וזאת ללא כל הבדל אם הם בני דת כזו או אחרת. ראוי שהדברים יאמרו בצורה ברורה ונחרצת: ידעו הכל כי בתי משפט לא יגלו כל סבלנות לפורעי חוק, תהא דתם אשר תהא; וביתר שאת, כאשר העבירות מבוצעות על-רקע מניע אידיאולוגי-גזעני".

השופטים יצחק עמית ושאול שוחט הסכימו עם אלרון. עמית מוסיף בציניות: "אסב תשומת לב הקורא לעובדה, הזניחה וחסרת החשיבות, כי המערער לא העיד במשפטו ולא טען בערעור דנן כי הוא חף מפשע". הוא חוזר על הדברים שאמר בעניינו של רצח הנער מוחמד אבו-חדיר, שנה לפני הפיגוע בדומא: "הרצח מצריך חשבון נפש נוקב בחברה הישראלית בנוגע להתמודדות עם תופעות הגזענות וגרורותיהן, בדק בית מן המסד ועד לטפחות, בבחינת דע את נתיבי הגזענות, ראה דרכיה הרעות ובערת הרע מקרבך". את בן-אוליאל ייצגו עוה"ד אביגדור פלדמן, יהושע רזניק ועומרי ברבש, ואת המדינה - עוה"ד ארז בן-ארויה, רחל זוארץ-לוי ויעל עצמון.