בג"ץ מאשרר נציגי הכנסת בבחירת השופטים

בג"ץ דחה (יום ה', 20.8.20) שלוש עתירות נגד מינוי שני חברי אופוזיציה לנציגי הכנסת בוועדה לבחירות שופטים. לצד זאת אומר בג"ץ, כי רצוי לעגן בחקיקה מתן נציגות לאופוזיציה בוועדה זו.

על-פי ההסכם הקואליציוני בין הליכוד לבין כחול-לבן, נבחרו לוועדה ח"כ אוסנת מארק (הליכוד), וח"כ צבי האוזר (דרך ארץ, גוש כחול-לבן). העתירות הוגשו בידי התנועה לאיכות השלטון, משמר הדמוקרטיה הישראלית ועו"ד משה שפירא. העותרים ביקשו לבטל את החלטת הכנסת, בנימוק שהיא מהווה סטיה מהנוהג שלפיו אחד משני נציגי הכנסת בוועדה יהיה איש האופוזיציה.

השופט יצחק עמית אומר, כי לא הוכח קיומו של מנהג חוקתי שלפיו גם האופוזיציה מיוצגת בוועדה. עד הכנסת ה-12 ועד בכלל, שני נציגי הכנסת היו חברי האופוזיציה. אומנם בכנסות ה-17-13 התחלקה הנציגות בין האופוזיציה לאופוזיציה, אך בכנסת ה-18 שני הנציגים היו מגוש הימין (כולל אחד מהאופוזיציה), ובכנסת ה-20 - שניהם היו מהאופוזיציה. לפיכך, קובע עמית, "קשה להצביע על פרקטיקה עקבית ואחידה לאורך עשרות שנים, כך שאין לפנינו נוהג חוקתי ששורשיו עמוקים עד כדי כך שהפך ל'מוסכמה חוקתית' שאיננה ניתנת לעקירה".

עוד אומר עמית, שאפילו אם מדובר בפרקטיקה עקבית, הרי שהחוק אינו מותיר חרך דרכו יכול להיווצר מנהג חוקתי. החוק קובע שלכנסת יהיו שני נציגים בוועדה - ותו לא; הוא איננו קובע ייצוג לאופוזיציה. זאת ועוד: נציגי הכנסת נבחרים בהצבעה חשאית, מה שמצביע על כך שהמחוקק ביקש להבטיח את עצמאות שיקול הדעת שלהם. הטענה לקיומו של מנהג חוקתי גם סותרת את תקנון הכנסת, המאפשר לכל אחד מחבריה - למעט שרים וסגני שרים - להציג את מועמדותם לוועדה, ללא קשר להשתייכותם הפוליטית. המחוקק גם תיקן את החוק וקבע חובת ייצוג לנשים; שתיקתו לגבי ייצוג לאופוזיציה היא שתיקה רועמת, אומר עמית.

עמית מוסיף, כי אפילו אם היה מנהג חוקתי - הרי שהוא לא התייחס למצב הייחודי של הממשלה הנוכחית: ממשלת אחדות פריטטית וחילופין בתפקיד ראש הממשלה. בפועל, ארבעת הפוליטיקאים בוועדה משתייכים לשני גושי הממשלה (השרים הם אבי ניסנקורן ומירי רגב), ולכן אין לומר שהם עשויים עור אחד. בנוסף לכך, בית המשפט העליון טרם הכריע בשאלה האם ניתן לאכוף את מימושו של מנהג חוקתי, אך מאחר שכאמור נקבע שבנושא זה לא קיים מנהג שכזה - אין צורך להכריע כעת בשאלת האכיפה.

עמית מציין, כי גם הצעד האופרטיבי שביקשו העותרים איננו מעשי. נציגי הכנסת בוועדה נבחרים כאמור בהצבעה חשאית במליאה, ולא ניתן להכתיב לחברי הכנסת כיצד להצביע. בה במידה, בית המשפט אינו יכול להתערב בהליכים פנים-פרלמנטריים, ליצור מנגנון בחירה יש מאין ולהורות לאופוזיציה להציג לבחירה מועמד אחד בלבד מטעמה. לצד זאת, מדגיש עמית, כפי שעשה בג"ץ בעניינו של אילטוב, כי מן הראוי לעגן בחקיקה מתן נציג לאופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים.

השופטת דפנה ברק-ארז אומרת, כי ניתן להניח לצורך הדיון שאכן קיים נוהג חוקתי בדבר חלוקת הייצוג בין האופוזיצה לאופוזיציה. לדברי ברק-ארז, "נציגות לאופוזיציה תשרת את החתירה למגוון של נקודות מבט בהליך של מינוי שופטים. היא תיתן ביטוי לתפקידה החשוב של האופוזיציה במשטר הדמוקרטי שלנו, וכן תתרום לחיזוק העצמאות ואי-התלות של הרשות השופטת". היא מציעה, כי אם כך יחליט המחוקק - הרי שיש גם לקבוע שהוא ייבחר בידי האופוזיציה בלבד. לדעת ברק-ארז, "בזהירות המתבקשת ניתן לומר, שהעמדה המכירה במעמדו של המנהג במשפט החוקתי הישראלי השתמעה בבירור מכלל הדיונים שעסקו בכך, גם אם ללא הכרעה מחייבת", אם כי לקביעה זו אין משמעות במקרה הנוכחי.

בנוגע להרכב הממשלה מזכירה ברק-ארז, כי ממשלת האחדות האחרונה הייתה בשנות ה-80 של המאה שעברה - וגם אז שני נציגי הכנסת היו מהאופוזיציה. אמנם בממשלה כזו "הצד האחר" אינו אופוזיציה, אך יש בה איזונים משלה והיא הומוגנית פחות מממשלת אופוזיציה רגילה. היא עומדת במיוחד על הקושי להעניק סעד אופרטיבי, שכן משמעותו הוא התערבות של בג"ץ בעבודת הכנסת - צעד המצריך ריסון מיוחד. לא ניתן לפסול את מארק ולהכניס במקומה לוועדה את קארין אלהרר (יש עתיד, שהגיעה למקום השלישי בהצבעה), משום שחברי הכנסת לא ידעו בזמן ההצבעה על אפשרות כזאת. וגם לא ניתן לקיים הצבעה נוספת, שכן במבנה הנוכחי של הכנסת - נציג האופוזיציה ייבחר במידה רבה על כתפי האופוזיציה.

השופטת ענת ברון הסכימה עם עמית וברק-ארז והוסיפה: "על מנת לשמר את יחסי האמון בין
הציבור והרשות השופטת חשוב להימנע ממצב שבו הוועדה לבחירת שופטים מזוהה באופן מובהק עם סיעה או מפלגה פוליטית מסוימת. יש אם כן לשאוף לכך שהרכב הוועדה ישקף ייצוג רחב עד כמה שניתן של הממשל והחברה בישראל – וזאת תוך מתן מקום וקול לנציג מן האופוזיציה, המייצג את
המיעוט בכנסת". גם היא סבורה שמן הראוי לעגן זאת בחקיקה ושנציג האופוזיציה ייבחר בידי חבריה בלבד.

את העותרים ייצגו עוה"ד אליעד שרגא, תומר נאור, הידי נגב, משה שפירא, אבי קריצברג, יובל יועז ואביגדור פלדמן; את הכנסת ייצגה עו"ד אביטל סומפולינסקי; את המדינה ייצגו עוה"ד יונתן ברמן וסיון דגן; את הליכוד ומארק ייצגו עוה"ד אבי הלוי ומיכאל ראבילו; ואת כחול-לבן - עוה"ד ערן מרינברג ומתן שמעון.