העליון: צו הורות פסיקתי - רק מעת הענקתו

צו הורות פסיקתי - בו נעשה שימוש בעיקר בזוגות חד-מיניים - יוצר את ההורות רק מהרגע בו הוא ניתן, ולא רטרואקטיבית מאז נולד הילד. כך קובע (יום ב', 3.2.20) שופט בית המשפט העליון, ניל הנדל.

צו ההורות הוא יציר פסיקת בית המשפט העליון מן העשור האחרון, והוא מאפשר לבן/בת זוג של אב/אם חד-מיניים להירשם כהורי הילד הביולוגי של האב/האם. זאת, בתנאי שנותק הקשר המשפטי בין האב/האם הביולוגיים האחרים - תורם זרע, תורמת ביצית או פונדקאית. השאלה שעמדה להכרעה הייתה, האם הצו יוצר את ההורות רק מיום נתינתו בידי בית המשפט - לאחר הליך קפדני - או מיום הלידה. כאמור, הנדל קבע שהאפשרות הראשונה היא הנכונה.

הנדל מצטרף לדעתו של השופט מני מזוז, בתיק קודם, ולפיה מן הראוי שהנושא יוסדר בחקיקה, וכי יש לראות את ההליך הנוכחי רק כפתרון זמני עד לעיגון חוקי. לדברי הנדל, "צו ההורות
הפסיקתי מעניק "עזרה ראשונה" לאותם ילדים, מתוך הבנה שלא ניתן להותיר אותם כחי ללא סטטוס משפטי, נודד באוויר. יש להפעיל פתרון פסיקתי זה בזהירות רבה, תוך היצמדות מרבית לקווים העקרוניים שהתווה המחוקק" בחוק הפונדקאות - שהוא מקור ההשראה לצו ההורות הפסיקתי.

לגבי הסוגיה הנדונה אומר הנדל, כי "אם בית המשפט הוא שמכונן את הקשר ההורי, אזי הקשר נוצר רק במועד הפסיקה". עם זאת, אין הוא פוסל לחלוטין את האפשרות של תחולה רטרואקטיבית של ההורות במקרים חריגים, וזאת בראש ובראשונה אם טובת הילד דורשת זאת, וכן אם הצו ניתן סמוך ללידה וכדי למנוע מצב של שלושה הורים (בדמות האם הפונדקאית).

השופט דוד מינץ, שהסכים עם פסיקתו של הנדל, אומר כיהוא עצמו כלל לא היה מביא לעולם את צו ההורות הפסיקתי. "כשלעצמי סבור אני, כי על-אף שייתכן שהמציאות כפתה את 'הולדתו' של הצו, כשרותו, תוקפו, תחולתו והיקפו אינם מובנים מאליהם ומפקפק אני אם אכן היה מקום מלכתחילה לייצרו. מתן פתרונות יצירתיים-פסיקתיים לבעיות הורות שהתעוררו ושמתעוררות, בשל היותם נוגדים את 'השכל הישר וההיגיון הבריא' מצד אחד, אך אינם עולים בקנה אחד עם הוראות הדין מצד שני, אינו פשוט כלל ועיקר", הוא מסביר.

העליון קיבל את ערעורו של היועץ המשפטי לממשלה על פסיקת בית המשפט המחוזי בתל אביב וקבע, כי בן-זוגו של הגבר שהוא אביהם הביולוגי של ילדיהם (שנולדו בפונדקאות חו"ל) ייחשב לאביהם רק מעת מתן הצו בבית המשפט למשפחה ולא מעת לידתם. השופט ג'ורג' קרא הסכים עם הנדל. את היועץ המשפטי ייצגה עו"ד רחל גורדין, ואת בני הזוג - עוה"ד דפנה כהן-סטאו, ויקטוריה גלפנד ובת-חן גרינבלט.