בג"ץ הפך את פסק הדין: גופות מחבלים יוחזקו לצורך מיקוח

צה"ל רשאי להחזיק גופות מחבלים לצורכי מיקוח לשם השבת חיילים, אזרחים וגופות ישראלים. כך קובעת (יום ב', 9.9.19) נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, בפסק דין מנחה המבטל פסק דין קודם שקבע את ההפך.

בדצמבר 2017 קבעו השופטים יורם דנציגר וג'ורג' קרא, כי תקנות ההגנה לשעת חרום אינן מספיקות כדי לאפשר את החזקת הגופות, וכי לשם כך יש צורך בחקיקה ראשית בתוך חצי שנה. השופט ניל הנדל סבר בדעת מיעוט, כי די בתקנה לצורך כך. חיות הורתה לקיים דיון נוסף בהרכב מורחב, ואפשרה בינתיים להמשיך ולהחזיק את הגופות בהן מדובר.

במרכז הדיון עמדה תקנה 133(3) לתקנות ההגנה לשעת חרום, לפיה "יהיה מותר למפקד צבאי לצוות כי גווייתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה". התקנה אינה עוסקת בקבורה ארעית ואינה מתייחסת במפורש להחזקת גופות לצורכי מו"מ. חיות אומרת, כי אין ספק שמדובר בפגיעה מסוימת בכבוד המת ולכן דרושה הסמכה מפורשת כדי לעשות זאת. את התקנה יש לפרש על-פי כללי הפרשנות המקובלים, שכן התקנות לשעת חרום מהוות חלק מספר החוקים הישראלי למרות שהן תקנות מנדטוריות.

חיות אומרת, כי התקנה מאפשרת למפקד הצבאי להימנע ממסירת גופה, וזאת משיקולים של שמירה על שלום הציבור וביטחונו. תכלית התקנה היא לתת לצבא כלים אפקטיביים למאבק בטרור. יש לבחון תכלית זו על-רקע המציאות הנוכחית, המובילה למסקנה שהיא נועדה גם לסייע בהשבת חיילי צה"ל וגופות ישראליות.

עוד אומרת חיות, כי קיימת פרקטיקה ארוכה של החזקת גופות לצורכי מיקוח, וכי המגבלות והאיזונים המתאימים להפעלת הסמכות נקבעו כיאות בידי היועץ המשפטי לממשלה. לבסוף קובעת חיות, כי הדין הבינלאומי אינו אוסר צעד שכזה, ומציינת שהמדינה קיבלה על עצמה את הוראותיו ככל שהן מוסיפות על אלו שבתקנה ועל פקודת המטכ"ל העוסקת בנושא.

השופטים הנדל, נעם סולברג ויצחק עמית הסכימו עם חיות. השופטים עוזי פוגלמן, דפנה ברק-ארז וקרא סברו בדעת מיעוט, כי יש להותיר על-כנו את פסק הדין המקורי ולדרוש חקיקה ראשית כתנאי להחזקת הגופות.