בג"ץ ביטל את מתווה הגז: הורה להגישו לחקיקה ראשית בתוך שנה

בית המשפט העליון ביטל (יום א', 27.3.16) את מתווה הגז הטבעי, אך קבע שהביטול ייכנס לתוקפו בעוד שנה, וכי עד אז על המדינה לעגן אותו בחקיקה ראשית. פסק הדין ניתן ברוב דעותיהם של המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין והשופטים סלים ג'ובראן ועוזי פולגמן. השופט נעם סולברג סבר שיש לדחות את העתירות, ואילו השופטת אסתר חיות סברה שיש לקבל אותן חלקית.

רובינשטיין אומר, כי הסוגיה שבחן בג"ץ אינה כלכלית אלא משפטית: "גבולות סמכות הממשלה במשטר דמוקרטי, ועד כמה ניתן למתוח את סמכותה השיורית – סמכותה הכללית לפעולה – מקום שהמחוקק לא הסמיך אותה מפורשות, כאשר המשמעות הכלכלית עצומה כל כך, בהיקף שלא היה כמותו". מסקנתו המרכזית היא, שהממשלה חרגה מסמכותה כאשר אישרה בעצמה את המתווה, וכי לנוכח היקף הנושא, מורכבותו והוויכוח הציבורי סביבו - יש להביאו לחקיקה ראשית בכנסת.

פסק הדין ניתן במספר עתירות שהוגשו נגד המתווה, ואשר בחלקן ביקשו לבטל את כולו, ובחלקן - לבטל חלקים ממנו. בצעד חסר תקדים הופיע ראש הממשלה, בנימין נתניהו, בפני בג"ץ וטען שפגיעה במתווה תהיה בעלת השלכות קשות בתחומי הכלכלה, האנרגיה, הביטחון והחוץ. המדינה דחתה את הצעתם של השופטים לעגן בחקיקה את סעיף היציבות הרגולטורית, ולפיו לא יהיה שינוי במתווה במשך עשר שנים.

העותרים טענו, כי המתווה מנציח את המונופול של הזכיינים הנוכחיים (נובל אנרג'י, דלק, אבנר ורציו) ומעניק להם "הפטרים, הטבות והתחייבויות חריגות". עוד נטען, כי קיומו של מונופול זה יוצר סכנות ממשיות בתחומי הכלכלה ואיכות הסביבה, ותלות של המדינה בספקים הנוכחיים. טענה מרכזית בעתירות הייתה נגד החלטתו של נתניהו, כשר הכלכלה, להשתמש בסעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים ולאשר בעצמו את המתווה, לאחר שהממונה דאז, דייוויד גילה, סירב לאשרו והתפטר.

המדינה טענה בתגובה, כי השימוש בסעיף 52 נעשה כחוק ומנימוקים של מדיניות חוץ וביטחון. היא הזהירה, כי ביטול המתווה או שינוי של מרכיבים מרכזיים בו, יביא למכה אנושה לתחום הגז הטבעי ויפגע בביטחון האנרגטי של המדינה. הפרקליטות גם הגישה לבג"ץ חוות דעת חסויות בנוגע להשלכות המשפטיות של ביטול המתווה.

רובינשטיין: ההצטברות מכריעה

צילום: לא יכולה שלא לפעול [צילום: עמית שאבי]

לדעת רובינשטיין, השימוש בסעיף 52 נעשה בסמכות ובסבירות. השיקולים הביטחוניים והמדיניים ששקל נתניהו הם שיקולים ממשיים, המאפשרים לו להשתמש בסעיף זה. הוא הגיע למסקנה זאת לנוכח חוות דעת ביטחוניות וחוות דעת בתחום המדיני שהוגשו, וכן לאחר שמיעת עמדתם של נתניהו ובכירים אחרים.

לדברי רובינשטיין, ככל שהפגיעה באינטרס התחרותי חזקה יותר, כך
יידרשו טעמים ביטחוניים-מדיניים חזקים יותר לשם הפעלת הסעיף; ובנסיבות, הנוכחיות, חרף הפגיעה המשמעותית באינטרס התחרותי, הטעמים הביטחוניים-מדיניים הם כבדי משקל. כמו-כן נמצא, גם אם לא בלי קושי, כי מדיניות המיסוי, הפיקוח על המחירים והייצוא שבמתוה נקבעו – כל אחת כשלעצמה – בסמכות ובסבירות, אולם לא כך באשר למשקלן המצטבר.

בנוגע ליציבות הרגולטורית אומר רובינשטיין, כי זו נקבעה בחוסר סמכות ולכן יש לבטל אותה: "אין בסמכותה של הממשלה להחליט שלא להחליט ושלא לפעול". הוא אומר, כי הדברים
אמורים ביתר שאת כאשר מדובר בנושא המצוי במחלוקת פוליטית של ממש, וכאשר הרשות המבצעת מבקשת לכבול את שיקול דעתה של ממשיכתה, אשר ייתכן שהרכבה והאידיאולוגיה שבה היא מחזיקה, יהיו שונים משל זו הנוכחית. מאחר שהממשלה התחייבה גם להתנגד להצעות חוק פרטיות בנושא, הרי שבהתקיים המשמעת הקואליציונית - היא כובלת גם את ידיה של הכנסת, מוסיף רובינשטיין.

בחינת מכלול הנושאים וההסדרים הובילה את רובינשטיין למסקנה, לפיה "לפנינו מקרה מובהק, שבו מכלול ההיבטים הטעונים אסדרה, בהצטברותם, מחייבים אסדרתה של הסוגיה בחקיקה ראשית, בתהליך ליבון מסודר ושקוף בשיתוף הציבור והגורמים הרלוונטיים על-ידי הרשות הנבחרת". לדעתו, הממשלה חרגה מגדרי סמכותה, כאשר ביקשה – גם אם ברצון טוב – לערוך בעצמה אסדרה של סוגיה מערכתית רב-קדקודית רגישה, חשובה ובעלת השלכות אדירות, שלא על דרך חקיקה, ולכן נפסק שהמתווה נקבע בחוסר סמכות.

ג'ובראן ופוגלמן נגד הכבילה

צילום: בלי חוות דעת [צילום: יצחק הררי, פלאש 90]

ג'ובראן הדגיש את היותו של מתווה הגז החלטת מדיניות כוללת, הקובעת את סדרי העדיפויות בין האינטרסים המגוונים הנוגעים למשק הגז, ומצא, כי ההחלטות הרגולטוריות הפרטניות הן כלי בלבד
להוצאת המתוה כולו אל הפועל. הוא גם ציין את אופיו החוזי-הסכמי של מתווה הגז, אשר מהווה תוצר של מו"מ בין המדינה לבין חברות הגז. גם הוא קובע שיש צורך בחקיקה ראשית, נוכח
חשיבותו של מתווה הגז, השלכותיו הכלכליות והוויכוח הציבורי אותו הוא מעורר.

גם ג'ובראן סבור שהממשלה כבלה בצורה פסולה את שיקול דעתה. הוא אומר, כי קיים טעם לפגם בניסוח הגורף של הוראות היציבות, העשוי לפגוע במעמדה הבינלאומי של ישראל ככל שהמדינה תיאלץ
לחזור בה מההתחייבות אותה נתנה. לדעתו נפלו פגמים גם בהפעלת סעיף 52, משום שלא הוצגה לממשלה חוות דעת בנוגע להשלכות המתווה על התחרות במשק ומשום שלא ניתן לציבור די זמן להביע את דעתו - פגמים אשר יתוקנו בהליך החקיקה.

פוגלמן הסכים עם רובינשטיין וג'ובראן בנוגע לפסקת היציבות. הוא מדגיש, כי יש היגיון בדרישתם של הזכיינים ליציבות רגולטורית ויש לתת לה מענה הולם - אך לא בצורה בה נעשה הדבר. "אין מניעה כי הכנסת תגבש פתרון חקיקתי שיאפשר לממשלה לקבע את שלושת ההסדרים שבהם עוסקת פסקת היציבות לתקופת
זמן מוגדרת, בין אם על-ידי חקיקתו של הסדר ייעודי, בין אם על-ידי חקיקת הוראה שתסמיך את הממשלה במפורש לעשות כן", סבור פוגלמן.

לעומת זאת, לא סבור פוגלמן שהיה מלכתחילה צורך משפטי לעגן את המתווה בחקיקה ראשית, גם אם הדבר ראוי מבחינה ציבורית. מאחר שהוא מהווה סיכום של עמדות הרגולטורים השונים, ניתן היה להסתפק בהחלטת ממשלה, אומר פוגלמן. עם זאת, הוא הצטרף לעמדתו של רובינשטיין בנוגע לביטול המתווה והחלפתו בחקיקה בתוך שנה.

חיות: צבע בלתי חוקי מובהק

צילום: "מרחיקות לכת ביותר" [צילום: פלאש 90]

חיות סברה, כי יש לבטל רק את פסקת היציבות. לדבריה, המתווה מהווה שילוב של מספר תבניות משפטיות: אסדרה חד-צדדית, הבטחה מינהלית וחוזה רגולטורי. לדבריה, אילו היה המתווה כולו מוצא את ביטויו בחוזה רגולטורי הכולל במקום הוראות הכבילה הוראה בדבר פיצוי מוסכם ידוע וקצוב, ייתכן שהיה בו כדי לצלוח את
הביקורת השיפוטית. אך מאחר שהמדינה נאלצה להעניק לחברות הגז הוראות כבילה שאינן צולחות את מבחני המשפט המינהלי, מותר לתמוה מהו, אם בכלל, היתרון המשפטי שהושג בבחירתה של תבנית זו.

חיות יוצאת בחריפות נגד פסקת היציבות: הוראותיה "מרחיקות לכת
ביותר בין היתר משום שהן כובלות את ידיה ורגליה של הממשלה כמי ששולטת למעשה על הליך החקיקה בכנסת, ליזום חקיקה. ההתחייבות האקטיבית של הממשלה במסגרת הוראות הכבילה לסכל כל שינוי בחוק הנוגד את המתווה, אם יחוקק בעקבות הצעת חוק פרטית, חוצה את כל הגבולות המותרים בדמוקרטיה פרלמנטרית וצובעת את הוראות הכבילה בצבע בלתי חוקי ברור ומובהק".

בנוגע לסעיף 52 אומרת חיות, כי מאחר שגילה חזר בו מן ההסכמות עם חברות הגז שלוש שנים לאחר שהושגו, יש טעם רב בטענת המדינה לפיה נוצרה דחיפות רבה, במיוחד בתחומי החוץ והביטחון, שהצדיקה את השימוש בסעיף זה. לדעת חיות, בנסיבות אלו - של ביטול הסדר הכבילה בלבד - היה מקום להותיר לחברות הגז את ההחלטה האם לדבוק במתווה או לבטל אותו.

סולברג: פעלה במסגרת סמכותה

צילום: אין כבילה מוחלטת של שיקול הדעת

סולברג סבר כאמור בדעת מיעוט, כי יש לדחות את העתירות. לדעתו, פסקת היציבות אכן חריגה בזמן ובהיקף, אך היא אינה כובלת בצורה מוחלטת את שיקול הדעת של הממשלה ועדיין נותר לה מרחב מסוים של שיקול דעת. עוד מציין סולברג את ההיקף הכספי האדיר בו מדובר, את הצורך ביישום מהיר ככל הניתן של המתווה ואת הסיכון שהמכלול כולו יירד לטמיון בלא פסקה זו. עוד סבור סולברג, כי הממשלה הייתה רשאית לקבוע בעצמה את המתווה, שכן היא מוסמכת לעשות זאת מכוח החקיקה הקיימת:

"הגז הטבעי הוא קניינה של המדינה. על הממשלה בהיותה נאמן הציבור בנכסי המדינה מוטלת חובה להפעיל את סמכותה בנושא הנדון שהוא בליבת העשייה הממשלתית, על-מנת לשמור באופן מיטבי על זכויות הקניין של המדינה בגז הטבעי. לא זו בלבד שהממשלה רשאית הייתה להחליט, לפעול ולעשות; היא הייתה חייבת לעשות כן. זו אחריותה, וזהו תפקידה", אומר סולברג.

את העותרים ייצגו עוה"ד אליעד שרגא, צרויה מידד-לוזון, דניאל
דושניצקי, יעל קריב-טייטלבאום, ליהיא גולדנברג, דרור שטרום, עמית ברכה, נילי אבן-חן, יפעת מידב, אפי מיכאלי, דפנה הולץ-לכנר, גלעד ברנע וחגי קלעי. את המדינה ייצגו עוה"ד ענר הלמן ורן רוזנברג, ואת הכנסת - עו"ד גור בליי. את חברות הגז ייצגו עוה"ד צחי גרוסוסר, צבי אגמון, עינת שרקי, יונתן קהת, ליאורה פרט-לוין, יעל גירון, גיא אהרונסון, רובי בכר, יורם גונן, טל אייל-בוגר וערן קריו. את התאחדות התעשיינים ייצגו עוה"ד אלעד כורש, איה רייך והילה בלומברג.