העליון: פירמידה תיבחן באיתור בעל השליטה

קביעת השליטה בקבוצה הנשלטת בצורה פירמידאלית תיעשה בשיטת איתור בעל השליטה ולא בשיטת המכפלות. כך קובע (יום ג',12.1.16) בית המשפט העליון בפסק דינו בפרשת פלד-גבעוני, באמצו את הקו שנקט השופט המחוזי חאלד כבוב.

השופטים יורם דנציגר, נעם סולברג ודפנה ברק-ארז אומרים, כי פסיקת העליון בעבר בנוגע לקביעת השליטה בשיטת המכפלות, הייתה נכונה למקרה בו ניתנה - השאלה האם חברת חדשות ישראל עומדת בתנאי החוק לצורך קבלת זיכיון שידורים. לעומת זאת, שיטת איתור בעל השליטה נכונה יותר לבחינה כלכלית ומשפטית של השליטה בקבוצה.

על-פי שיטת המכפלות, יש לאתר את שיעור ההחזקה היחסי של בעל המניות בחברה ולהכפילו בשיעור האחזקה של החברה בחברה שמתחתיה, עד לחוליה האחרונה שאת השליטה בה מבקשים לבחון. תוצאת המכפלה תגדיר את שיעור ההחזקה בעקיפין של אותם בעלי מניות בתאגיד הנבחן. לעומת זאת, על-פי שיטת איתור בעל השליטה, לבעל השליטה בחברת-האם תיוחס החזקת אמצעי שליטה הזהה בשיעורה להחזקת אמצעי השליטה שמחזיקה חברת-האם בחברת-הבת.

לצמצם את בעיית הנציג

העליון מנמק: "בעיית הנציג הנובעת מן ההפרדה בין בעלות לבין שליטה הולכת ומתגברת, ככל שגדל הפער האמור כתוצאה ממבנה אחזקה פירמידאלי. עובדה זו משליכה על השיטה הראויה לבחינת האחזקות בשרשור חברות בהקשר הרלוונטי. באופן כללי ניתן לומר, כי גם ההבדל בין שתי השיטות לבחינת האחזקות בשרשור חברות נוגע להפרדה בין בעלות לבין שליטה. בעוד ששיטת המכפלות עוסקת בבדיקת שיעור הבעלות, שיטת איתור בעל השליטה כשמה כן היא - עוסקת בשליטה.

"...תכליתן של ההוראות השונות שבחוק החברות ובחוק ניירות ערך היא, בין היתר, צמצומה של בעיית הנציג באמצעות הטלת חובות ומגבלות על בעל השליטה ומניעת שימוש בכוחו לרעה. זהו גם מקורה של הגדרתה העמומה של השליטה בחוק החברות ובחוק ניירות ערך, וגם במשפט האמריקני - החוק מבקש להשפיע על מערך התמריצים של זה המסוגל להכווין את פעולת התאגיד בפועל.

"לאור זאת, אך הגיוני הוא כי בחינת מערך אחזקות בשרשור חברות תעשה באופן שיגשים באופן מיטבי את התכלית האמורה. שיטה זו היא שיטת איתור בעל השליטה, המשקפת את הכוח האמיתי של בעל השליטה לכוון את פעולת התאגיד בכל אחת מחוליות השרשרת. בחירה בשיטת המכפלות תחטא לתכלית הנורמטיבית, ותאפשר לבעל השליטה ליהנות בפשטות מיתרונותיה של השליטה, מבלי שיצטרך לתת על כך דין וחשבון ולשאת באחריות כלשהי. לכך אין לתת יד".

הכמות - רק מבחן עזר

בנוגע לשליטה בכלל אומר העליון, כי ההגדרה המשפטית המדויקת של מושג זה איננה פשוטה, ויש להיזהר מכוללניות יתר מחד-גיסא, ומהתעלמות משליטה בפועל מאידך-גיסא

עוד מציינים דנציגר, סולברג וברק-ארז, כי הן בחוק החברות והן בחוק ניירות ערך, המבחן הכמותי לשליטה הוא מבחן עזר בלבד, אשר קובע חזקה המטילה את נטל השכנוע על כתפי זה הטוען נגד התקיימותה במצב הדברים הספציפי. "חזקה זו ניתנת לסתירה מחד-גיסא, ואין היא ממצה את טווח האפשרויות לקיומה של שליטה, מאידך-גיסא.

"ייתכנו מצבים שבהם פלוני הוא בעל שליטה בתאגיד, גם אם אינו מחזיק בזכויות הצבעה כלל ועיקר. בנסיבות מסוימות, אמצעי השליטה בחברה ספציפית עשוי להיות שונה בתכלית - כך למשל, בחברות בהן מרכז הכובד של קבלת ההחלטות מועבר מהאסיפה הכללית לגוף אחר, כגון הנהלת החברה, אסיפת נושים וכיוצא באלה, אמצעי השליטה הרלוונטי לא יהא עוד זכות ההצבעה הצמודה למניה, אלא הזכות שעל-פיה נמדדים יחסי הכוחות בגוף המקבל את ההחלטות.

"במצבים בהם פיזור המניות בחברה רב במיוחד באופן שאף גוף לא יצליח לגייס רוב מספק לקבלת החלטה כרצונו, ייתכן שהשליטה המעשית בחברה תעבור לידי ההנהלה. לאור זאת, הגדירה הפסיקה את המבחן לקיומה של שליטה כ'מבחן פונקציונלי-איכותי גמיש'".