העליון מצמצם את תחולת חוק ההגבלים העסקיים

בית המשפט העליון מצמצם (יום ב', 10.8.15) את תחולת חוק ההגבלים העסקיים, בקובעו, כי סעיף 2(ב) לחוק לא יחול בדרך כלל על הסדרים אנכיים. הדברים כלולים בהחלטתו של בית המשפט העליון לדחות את רוב הערעורים בפרשת הקרטל בו הורשעו שופרסל, המנכ"ל לשעבר אפי רוזנהויז והסמנכ"ל לשעבר אלי גידור.

הסדר כובל יכול להיות אופקי (בין שני מתחרים) ויכול להיות אנכי (בין קמעונאי לספק, בין יצרן למשווק ועוד). סעיף 2(א) לחוק, שלדעת הכל חל על שני סוגי ההסדרים הכובלים, קובע: "הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".

השאלה התעוררה לגבי הסדר אנכי לפי סעיף 2(ב), האומר: "מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים: (1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם; (2) הרווח שיופק; (3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו; (4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".

רובינשטיין: מקרים מיוחדים במיוחד

לדברי רובינשטיין, החלה גורפת של סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים "עלולה להפחית את הרווחה החברתית ובכך לחטוא למטרות עליהן בא חוק ההגבלים העסקיים להגן. השוני הכלכלי הקיים לעתים קרובות בין הסדרים אופקיים לאנכיים, המצביע על כך שפגיעתם של האחרונים בתחרות היא פחותה, ובמקרים מסוימים כאמור אף מגבירה את התחרות הבין-מותגית, מחייב בחינה חוקית שונה של הסדרים אלה".

לדעת רובינשטיין, "על בתי המשפט - והממונה [על ההגבלים] - לעשות שימוש זהיר בהחלת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים מטבעם, וככלל לבחנם תחת סעיף 2(א), היינו בהתאם לעלילות פגיעתם בתחרות. זאת ככלל למעט מקרים חריגים במיוחד, אשר לא ניתן לתחמם מראש במסגרת רשימה סגורה, בהם הפגיעה התחרותית הפוטנציאלית היא כה מובנת מאליה, ואילו הערך הכלכלי החיובי של ההסדר הוא נמוך עד מאוד, כך שאין נחוצה בחינה בפועל של עלילות הפגיעה בתחרות".

הנדל: לא לסטות מן הכלל

"לאמר, מבחינת ודאות משפטית, ניתן להחיל את הכלל, וניתן שלא. המשפטן יכול להתאים את עצמו לשתי האפשרויות הללו. עם זאת, קביעה לפיה הכלל לא יחול על קבוצה מסוימת למעט חריגים שאינם מוגדרים, נזקה רב על תועלתה. הואיל והעניין אינו ברור, מטבע הדברים תנסה המדינה להרחיב את רשימת החריגים, באופן שלא יאפשר ודאות משפטית".

השופט אורי שהם הצטרף לרובינשטיין והנדל במישור העקרוני, אך נמנע מלהכריע ביניהם בשאלה האם - כלשונו - "יש להותיר פתח צר, המיועד למקרים חריגים במיוחד, שדרכו ניתן יהיה לבחון הסדרים אנכיים תחת סעיף 2(ב)". שהם מסביר, "כי הדבר אינו דרוש להכרעה במסגרת הערעורים שלפנינו, והייתי מותיר את הנושא בצריך עיון, לעת מצוא".