העליון דן פעם נוספת בשאלת ההגנה החלופית

בית המשפט העליון לא פסק בעניינו של משה קצב בשאלות הנוגעות להעלאת טענה הגנה חלופית - לא לגבי עצם העיסוק בה ולא בשאלה האם ניתן להסתפק בהעלאתה בידי הסניגורים ולא בידי הנאשם עצמו. כך אומר (יום ב', 20.1.14) שופט בית המשפט העליון, יורם דנציגר.

דנציגר והשופטים דפנה ברק-ארז ואליקים רובינשטיין אכן נזקקו לשאלת טענת ההגנה החלופית, ובכך הראו הלכה למעשה שאכן אין פסיקה מחייבת של בית המשפט העליון בסוגיה זו. הם דחו את ערעורו של אמיר בזזינסקי, שהורשע בעבירות מין ובערעורו שינה את גירסתו מ"להד"ם" ל"טעות במצב הדברים", כאשר טען שאמנם ביצע את העבירות אך לא סבר שקורבנו אכן מתנגדת למעשיו. את בזזינסקי ייצג עו"ד אלון אייזנברג, ואת המדינה - עו"ד אייל כהן.

דנציגר אומר: "שלא כמקובל לסבור, בעניין קצב לא נקבעה הלכה פסוקה בסוגיה שבנדון, לא בשאלה האם בית המשפט מחויב להיזקק לטענה עובדתית חלופית במשפט הפלילי ולא בשאלה האם הטענה העובדתית החלופית צריך שתישמע מפי הנאשם עצמו או די שתישמע מפי בא-כוחו".

לדעת דנציגר, "גם אם הטענה העובדתית החלופית לא נשמעה מפי הנאשם עצמו אלא מפי סניגורו, מן הראוי שהערכאה הדיונית תבחן אותה. הטעם שביסוד גישתי הוא כי בדיני נפשות עסקינן ומשכך יש להקפיד על בירור והכרעה בטענות השונות המועלות על-ידי נאשם ו/או מטעמו".

כמו במשפט העברי

ברק-ארז סבורה, כי "אכן, יכול נאשם להציג טענת הגנה חלופית, אולם, לטענה זו צריך שתהיה אחיזה בראיות, במיוחד כאשר היא סותרת טענות קודמות של הנאשם. כמו-כן, על הטוען לתחולת הסייג לעמוד בנטל הבאת הראיות הראשוני".

רובינשטיין אומר: "משעסקינן בדיני נפשות, אין הדלת נעולה בפני העלאת טענות חלופיות, אם לאלה עיגון בחומר הראיות, אך מכל מקום הדבר קשה בהרבה כשעסקינן בראיות ישירות". עיגון לעמדתו מוצא רובינשטיין במשפט העברי, שרוחו "בכגון דא היא מיצוי זכויות הנאשם, ואף באופן מפליג - אפילו פעם אחר פעם ואף כשלא נמצא ממש בדברים למצער פעם ופעמיים ומועלות טענות חדשות... מכל מקום, השורה התחתונה היא שנדרש 'ממש', קרי, מסה קריטית שיש בה פוטנציאל זיכוי".

רובינשטיין מזכיר, שזו גם הייתה עמדתה של השופטת מרים נאור במשפט קצב, שם אמרה: "כאשר בפני הערכאה הדיונית עמדו עדויות ראיה ישירות, קבלתה של גירסה חלופית המועלית בערכאת הערעור תהיה קשה עשרת מונים מאשר מקרה בו הונח לפני הערכאה הדיונית אך מכלול של ראיות נסיבתיות. פשיטא, כי טענת הגנה חלופית מעוררת חשדנות ויש לבדקה בשבע עיניים, גם אם הדלת אינה נעולה כליל".