עתירה לבג"צ: ההנחיה בדבר שאיבת זרע מהנפטר - הופכת הגברים לספקים של זרע

לאחר הקרב על הביציות (נחמני נגד נחמני - ראו תזכורת בהמשך), מתחיל כנראה הקרב על הזרע: עמותת 'האופוזיציה האזרחית' עתרה (יום ב', 17.11.03) לבג"צ, בדרישה להורות ליועץ המשפטי לממשלה לבטל את ההנחיות שפרסם לאחרונה, בנוגע לשאיבת זרע מן הנפטר.

בעתירה, אליה הצטרף גם הראל פרימק, תושב ראשון לציון, נטען כי בהנחיות ישנו "חידוש בלתי מבורך, ופגיעותיה ונזקיה רבים מספור", כמו למשל "הפגיעה בכבודו של הנפטר, אי-בהירות אשר תביא לריבוי הליכים משפטיים, פגיעה במרקם החברתי הקיים, הפגיעה במעמד יורשי הנפטר, הפקעת זכות האדם על איבריו".

העותרים, המיוצגים על-ידי עו"ד ארוין שחר, קובלים, כאמור, על הנחיות היועץ לגבי שאיבת זרע מן הנפטר [ראו קישור]. עיקר ההנחיות, בקצרה: מעתה ניתן להוציא זרע מנפטר ולהקפיאו, לבקשת בת זוגו, ללא צורך בפניה לבית המשפט. עם זאת, השימוש בזרע טעון אישור בית משפט, שיינתן רק לאחר שיוכח כי האישה פועלת מרצונה החופשי.

החוק בישראל איננו כולל התייחסות לסוגיית הוצאת זרע מגופות נפטרים, והנחיית היועץ גובשה על-יסוד "ערכי מדינת ישראל, כמדינה יהודית דמוקרטית ועל-בסיס זכויות האדם המוקנות במדינת ישראל". רובינשטיין קובע, כי בהיעדר אינטרס חזק ביותר, המתנגש עם רצונה של האישה ועם "רצונו המשוער של הנפטר" בהולדת צאצאים משותפים, שלילת הזכות להורות מהאישה מהווה התערבות מוגזמת באחת השאלות האינטימיות ביותר בחייו של אדם - עם מי הוא בוחר להביא את צאצאיו לעולם.

המחלוקת: פירוש המונח 'רצונו המשוער של המת'

על-כך טוענים העותרים: "כל ההנחיה כולה מבוססת על יסוד ערטילאי, המכונה 'רצונו המשוער של המת', ולפירוש רדיקאלי ואקטיביסטי של רצון זה, כאשר אין זה ברור כלל כיצד הגיע המשיב למסקנה, שרצונו הטבעי של אדם לילדים - בטרם פטירתו, פירושו גם ילדים אשר ייהרו וייוולדו לאחר פטירתו".

"האם אדם שרוצה ילדים בחייו, פירושו שהוא גם רוצה שייוולדו ילדים לאחר מותו מזרעו, אשר יגדלו יתומים מאב, שיחונכו במשפחה זרה ויטופלו על-ידי גבר אחר? הכיצד הגיע היועץ למסקנה שכזאת?", תוהים העותרים.

"סביר להניח שבין גברים הנפטרים בגילאים צעירים, רוב בלתי מבוטל, תכנן להוליד ילדים. אולם התכנון הזה היה בגדר תכנון סביר של אדם חי, ולא בגדר תוכנית שלאחר המוות".

עוד נטען, כי יש ביישום ההנחיה משום פגיעה בכבוד המת וסירוב להכיר בסופיות המוות: "במקום לבכות את הנפטר ולנהוג מנהגי אבלות מקובלים, תתחיל בת הזוג האינטרסנטית בריצת אמוק למוסדות משפטיים ורפואיים, כדי שיאפשרו לה ליטול הזרע מהנפטר. האם היועץ הקדיש מחשבה למצב נורא ובלתי מתקבל על הדעת זה?".

העותרים: אם ההנחיה הגיונית, הרי שיש
להתיר שאיבת ביציות מאישה שנפטרה

אם יש הגיון בהנחיה, טוענים העותרים, "אזי יש להנחיה זו המשך טבעי, וזאת אף לשיטתו של היועץ: שאיבת ביציות מנפטרת. אם מקדשים את הבאת הילד לעולם, הרי לגבר יש אותה זכות לילד, כמו לאישה. עקרון השוויון מחייב, כי אותו נוהל יוחל גם לגבי נשים נפטרות. התקדמות הרפואה והטכנולוגיה מאפשרת זאת".

הפירוש העולה מן ההנחיה, נטען בעתירה, הוא שהמדינה מפקיעה, למעשה, מהאדם את זכותו על איבריו. "קצרה הדרך מכאן ועד הנחייה ליטול מהאדם המת כל איבר אחר, ללא הסכמת משפחתו". ואולם, הדבר מנוגד לחוק כיום, המצריך את הסכמת המשפחה לנטילת איברים. "אם במקרה של הצלת חיים, נוהג החוק איפוק, אזי במקרה של יצירת חיים חדשים ללא רצון מפורש של המת - על אחת כמה וכמה", מוסיפים העותרים.

בנוסף טוענים העותרים, כי ההנחיה תיצור תוהו ובוהו חברתי: "כיוון שנטילת הזרע צריכה להתבצע, מסיבות ביולוגיות, תוך 24 שעות מקביעת המוות, בית המשפט שאליו תפנה בת הזוג יילחץ בסד של זמן - וברירת המחדל של השופטים תהיה ליטול תחילה את הזרע, להקפיאו - ורק אחרי כן לנהל דיונים במשך שנים על זכותה של האישה לעשות שימוש בזרע".

גישתו של היועץ בעניין זה היא מקלה, נטען. "במקום שיהא מדובר במקרים ספורים, כפי שתכנן היועץ המשפטי עם פרסום הנחייתו, נקבל נוהל המוני ומקאברי של נטילת הזרע תחילה ובירור העניין המשפטי אחרי כן".

ההנחיה תפתח קרבות ירושה מבישים
בין גורמים בעלי אינטרסים שונים

ולא זו בלבד, טוענים העותרים: "נטילת הזרע תפתח חזיתות של קרבות ירושה בין נשים שונות, הטוענות כל אחת מהן ל-'רצון משוער' שונה של הנפטר, לקרבות אבהות וירושה מכוערים", ומקרים כדוגמת נחמני נ' נחמני ייהפכו לעניין שבשגרה.

העותרים טוענים עוד, כי ישנו פגם מוסרי עמוק בהבאת ילד יתום לעולם: "לידתו של ילד יתום תהפוך לדבר שבשגרה. זהו מצב שונה בתכלית מילד של הורים גרושים, או ילד הגדל במשפחה חד-הורית".

לבסוף, טוענים העותרים, ההנחיה פוגעת בהורי הנפטר ובמעמדם. היועץ "מתייחס אל ההורים רק במימד של זכותם לנכד, או העדרה של זכות כזו". ואולם, "הפגיעה היא נרחבת ושונה בתכלית. על-פי חוק הירושה, להורים עשוי להיות מעמד כיורשים בעת פטירת בנם. בא היועץ המשפטי לממשלה, ועל-ידי ההנחיה החדשה משנה את זכויות הירושה של ההורים", דבר העשוי שוב ליצור קרבות ירושה.

"תחת ההנחיה הפסולה הנידונה", אומרים העותרים, "ניתן היה לאפשר לכל גבר הרוצה בכך, לנסח באופן מפורש מכתב הסכמה לבת זוג מפורשת ומיועדת לשם עשיית שימוש בזרעו. כן ניתן היה לכלול זאת בצוואה מפורטת ו/או בכרטיס תרומת איברים של אגודת אד"י - בהליך קל, פשוט, מפורש ובעיקר בלתי פוגעני".

[בשולי הדברים יצויין, כי מבחינה הלכתית ישנה גם בעיית אבהות: הרב שאול ישראלי ז"ל פסק, כי לילד שנוצר באמצעות הפריה או השתלה שלאחר המוות - אין אב הלכתי; נ.ש.].

תזכורת: הקרב על הביציות - נחמני נ' נחמני

דני ורותי נחמני היו זוג שחי באושר. עקב ניתוח כריתת רחם, לא יכלה רותי להרות, אך גופה המשיך לייצר ביציות. בני הזוג פנו בשנת 91' לבג"צ, בבקשה לקבלת היתר לבצע הפריה חוץ-גופית לשם השתלה בפונדקאית בחו"ל, שכן בארץ לא הותרה באותה עת הפריה מסוג זה. בג"צ אישר את הבקשה והביציות הופרו והוקפאו.

בעוד בני הזוג מחפשים פונדקאית מתאימה בחו"ל, עלו יחסיהם על שרטון. הם נפרדו והבעל אף עבר לגור עם אישה אחרת, ממנה נולדו לו שני ילדים. רותי, שרצתה מאוד להיות אם, פנתה אל בית החולים בכדי לקבל את הביציות המופרות, אך זה סירב לבקשתה ודרש את אישור הבעל. אז החל מאבק של שנים, שהתנהל בכמה ערכאות, על זכותה של רותי להיות לאם, באמצעות הפשרת ביציותיה המופרות, אל מול זכותו של דני לא להיות אב לילדיהם המשותפים בפוטנציה.

בצר לה, פנתה רותי נחמני לבית המשפט המחוזי, בבקשה למימוש ההפריה. בית המשפט אישר את הבקשה, אך הבעל ערער לבית המשפט העליון וטען שאין להופכו לאב בעל כורחו, וזכה. בהחלטה תקדימית, קבע הנשיא ברק כי הרכב של 11 שופטים יקיים דיון נוסף, בו נקבע כי זכותה של האישה להיות אם ולממש את עצמה באמצעות הורות, גוברת על זכותו של הבעל שלא להיהפך לאב בניגוד לרצונו.

בהחלטתו זו (דנ"א 2401/95), הדגיש בית המשפט העליון את הערך המיוחס למימוש פוטנציאל הביציות כמעניקות חיים ואת תפיסת ההורות כמימושו העצמי של האדם. בית המשפט גם התחשב בעובדה שהאישה עברה טיפולים ממושכים כואבים ומסוכנים, תוך הסתמכות סבירה על רצונו של בעלה לילד משותף. כמו כן, יוחסה חשיבות לכך שאין ביכולתה לייצר ביציות נוספות ומכאן שאינה יכולה לממש את זכותה להיות אם ולהגשים את עצמיותה באמצעות גבר אחר.

מבחינה משפטית, עשה בית המשפט שימוש בדוקטרינת ה'השתק' הלקוחה מדיני החוזים, עקב הסתמכותה של האישה.

בג"צ 10224/03 האופוזיציה האזרחית ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה