בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל (27.10.03), ברוב דעות, את ערעור הפרקליטות והרשיע את פעיל כ"ך לשעבר איתמר בן-גביר, בעבירה על סעיף 196 לחוק העונשין - השחתת פני מקרקעין, לאחר שקבע כי בן-גביר הוא שריסס את הכתובת "הרב כהנא צדק" על גדר אבן, ברחוב מלכי ישראל בירושלים.
השופטים יעקב צבן, צבי זילברטל ומשה דרורי, הורו להשיב את התיק לבית משפט השלום בעיר, שישמע את הטיעונים לעונש ויגזור את דינו של בן-גביר.
מדובר בפסק דין מרתק, המצביע על הבעייתיות של הרשעה על-סמך ראיות נסיבתיות, כאשר כל שופט רואה את הדברים מזווית אחרת.
כתב האישום מבוסס על ראיות נסיבתיות;
בימ"ש השלום מחליט לזכות
בפני בית משפט השלום בירושלים, שדן באישום המקורי, נפרשה מערכת של ראיות נסיבתיות: עדות של שוטרת, שראתה את המשיב [בן-גביר] כורע מול הגדר ופניו לאותה כתובת; המשיב נעצר לחקירה אחרי דקות ספורות כשהוא בתוך רכב בו נמצאו מכלי תרסיס צבע שחור, חלקם חדשים אך חלקם לאחר שימוש; עדות של שוטר אחר, שראה את ידיו מלוכלכות בצבע שחור; עדות של שוטרת אחרת שבחנה את הכתובת על הקיר, והעידה כי היא נראתה טריה, לא מלוכלכת וללא סימני אבק.
בן-גביר טען, כי במקרה עבר במקום, ראה כתובת הנוגעת לרב כהנא וניגש לבחון זאת מקרוב, מחשש שמדובר בכתובת שלילית. לדבריו, מיכלי הצבע נמצאים במכונית כציוד שהוא נושא דרך קבע לשם הכנת שלטים להפגנות, בהתראה קצרה. השופט רפאל שטראוס בחן את הראיות, והגיע למסקנה כי הסברו של בן-גביר הוא הסבר הגיוני וסביר, לא פחות מהמסקנה לה טוענת המאשימה - ולפיכך החליט לזכות את בן-גביר.
הפרקליטות מערערת למחוזי על הזיכוי
בפרקליטות לא רוו נחת מהחלטה זו, וערערו על הקביעה לבית המשפט המחוזי, באמצעות עו"ד נ' בלובשטיין מפרקליטות המחוז, שם חזרו על טענתם, כי "הראיות הנסיבתיות מובילות למסקנה אחת חד-משמעית כי המשיב הוא שריסס את הכתובת".
גם בן-גביר, סטודנט למשפטים המייצג את עצמו, חזר על טיעוניו, לפיהם יש בידיו הסבר סביר להימצאותו שם ואיש לא ראה אותו מרסס או מחזיק בידיו מיכל ריסוס, וכן כי מדובר ב'זוטי דברים', באכיפה בררנית של המדינה וכי הוא ראוי ל'הגנה מן הצדק', הקבועה בחוק העונשין.
דעת הרוב: בן-גביר לא יצר ספק סביר
במארג הראיות הנסיבתיות שהציגה התביעה
בראשית החלטתם, ציינו השופטים יעקב צבן וצבי זילברטל, שהיו בדעת הרוב, כי "ריסוס כתובות על קירות וגדרות מהווה השחתת פני מקרקעין ואינו בגדר 'זוטי דברים'. העובדה כי מי שעובר עבירה זו צפוי בדרך כלל להיות מואשם בעבירה על חוק עזר עירוני, אין משמעותה שלא ניתן לייחס לעבריין את העבירה לפי סעיף 196 לחוק העונשין, וזאת בהתחשב בחומרת המעשה המכער את חזותם של רחובות ערינו".
עוד אמרו, כי הדבר נכון בייחוד לנוכח העובדה, שבעבר הורשע בן-גביר בעבירה על סעיף 196 הנ"ל, אולם הרשעתו הומרה בהרשעה לפי סעיף 20 לחוק העזר העירוני לירושלים (שילוט), "אך נראה כי הוא לא למד את לקחו". עם זאת, ציינו, "אין באמור כאן כדי לפגוע בטענות המשיב, בעניין היות המעשה גם בגדר עבירה מסוג ברירת קנס, ככל שאלה תיטענה בשלב הטיעון לעונש".
שופטי הרוב החליטו, על-סמך הממצאים העובדתיים של בית משפט השלום, כי יש לקבל את הערעור: "אין אנו סבורים שעלה בידי המשיב ליצור ספק במסקנה העובדתית ההגיונית המתקבלת מניתוח אותן ראיות נסיבתיות. נראה לנו, כי הראיות הנסיבתיות הן בעלות משקל רב, מצטברות, משתלבות אלה באלה ומובילות למסקנה ברורה כי המשיב עבר את העבירה של השחתת פני מקרקעין".
שופטי הרוב הרכיבו בצורה שונה את פסיפס הראיות. "המשיב נראה באישון לילה, בשעה 02:40, ליד כתובת שרוססה בצבע שחור. הסמיכות הפיזית לאותה כתובת באמצע הלילה קושרת את המשיב לכתובת. ההסבר כי רצה לבחון מקרוב שמא מדובר בכתובת שלילית כנגד הרב כהנא אינו הגיוני, שכן הכתובת גדולה יחסית וניתן להבחין בה גם ממרחק, בלא צורך להתקרב אליה לטווח נגיעה כמעט".
טענתו של בן-גביר לגבי בחינת הכתובת - עדות כבושה
מאחר ובן-גביר העלה את הטענה כי בחן את הכתובת, רק בבית המשפט ולא בחקירתו במשטרה, הריהי בבחינת "עדות כבושה", ומשקלה מועט. בניגוד לשופט השלום, בחרו שופטי דעת הרוב להתעלם מהעובדה כי רק שוטר אחד העיד על סימני הצבע על ידיו של בן-גביר, ואילו שאר השוטרים לא העידו על-כך.
שילוב הראיות "מביאים למסקנה ברורה וחד-משמעית, כי המשיב הוא זה שריסס את הכתובת על הקיר... אמנם מדובר בראיות נסיבתיות, אולם אלה משתלבות ונארגות הן מבחינת המקום והן מבחינת הזמן".
עוד קבעו, כי "בית המשפט [השלום] התעלם במידה רבה מהתמונה הכוללת העולה ממכלול הראיות, ובחר להתמקד במשקל של כל ראיה בנפרד". זאת, בניגוד להלכה בעניין ראיות נסיבתיות, הקובעת כי "משקלן של ראיות מסוג זה אינו נמדד על-פי משקלה של כל ראיה בפני עצמה, אלא על-פי משקלן הכולל כמארג. רק כאשר בחינתו של מארג זה על-פי כללי ההגיון וניסיון החיים מלמדת כי המסקנה המפלילה העולה מהראיות גוברת על כל ספק סביר, ומבטלת תרחישים אפשריים אחרים, יש בכוחן של הראיות הנסיבתיות להכריע את הכף לחובת הנאשם".
משכך, החליטו שופטי הרוב להרשיע את בן-גביר, שהסברו הוגדר כ"'אירוע רחוק ויוצא דופן' שאל לבית המשפט לחוש אליו, ובעל משקל קלוש ביותר, ואילו גירסתה של המאשימה 'בנויה על יסודות איתנים'". השופטים הורו להחזיר את התיק לבית משפט השלום לשמיעת הטיעונים לעונש ולמתן גזר דין.
דעת המיעוט
השופט משה דרורי נותר בדעת מיעוט, ומתברר שלא בפעם הראשונה, בכל הקשר לתיק פלילי העוסק בראיות נסיבתיות, בהרכב זה של השופטים. השופט דרורי מפנה בהחלטתו לתפ"ח 5069/02, שם הציג בהרחבה את עמדתו ביחס לעוצמת הראיות הנסיבתיות הנדרשות במשפט פלילי, אותה ביסס גם על המשפט העברי.
דרורי רק הזכיר בקצרה, את דבריו המפורסמים של הרמב"ם, אשר בהם מוסבר, "מדוע אין להרשיע בתיק רצח גם אדם שהיה רודף אחר שונאו להורגו ונמלט ממנו לבית, ונכנס אותו הרודף אחריו, ונכנסו העדים אחריהם ומצאו את הנרדף הרוג ומפרפר ושונאו, הרודפו אחריו, עומד עליו כשהסכין בידו ושניהם מגואלים בדם".
לגופן של ראיות, קבע דרורי, כי "כל המעיין בתמונות [של הגרפיטי], נוכח לדעת כי חלק מהמילים מוסתר על-ידי כלי רכב שהיו במקום, ועל-כן, יש היגיון רב בדברי הנאשם לפיו היה עליו לצאת מרכבו ולראות את הכתובת מקרוב. יוזכר בהקשר זה, כי הנאשם עצמו המציא לבית המשפט צילומים של תרסיסי כתובות שונות שצילם בעיר, ובהם מופיע כהנא או הרב כהנא בהקשר שלילי (כגון: "כהנא אשם בכל"; "כהנאציזם")".
דרורי: הסברו של בן-גביר סביר מאוד
"לפיכך, בנסיבות אלה הסברו של המערער כי רכן מקרוב כדי לבדוק האם תוכן הכתובת הוא חיובי או שלילי, יש בו היגיון, שכן לדבריו אם הכתובת היא שלילית, הוא היה פונה לעירייה כדי שזו תסיר או תנקה את הכתובת. לכך יש להוסיף, כי המערער מרכיב משקפיים והאירוע היה בשעת לילה ללא תאורת רחוב. בנסיבות אלה, אינני סבור, כחבריי, כי הסברו של המערער נטול היגיון".
"גם הקביעה כאילו הסבר זה של המערער הוא כבוש", ציין דרורי, "אינה מקובלת עליי, שכן המערער נשאל והסביר מדוע יש תרסיסים ברכב בו נסע. הוא לא נשאל ספציפית מדוע היה צמוד וקרוב לכתובת 'הרב כהנא צדק', אלא נשאל כללית על-כך שיש ראיות שריסס את הסיסמאות, ועל-כך השיב כי יש לו השגות וישמח להיפגש עם הקצינה בבית המשפט... אותה קצינה לא העידה שראתה את המערער מרסס את הסיסמאות, אלא רק כי עמד סמוך לסיסמא... אותה עדה לא ראתה את התרסיס בידיו של הנאשם, על-אף שראתה אותו מסתובב אליה".
"הראייה הנסיבתית ביחס למציאת מכלי תרסיס בצבע שחור בכלי הרכב שבו נמצא הנאשם, אף היא אינה חד-משמעית. המערער בעדותו במשטרה הסביר, כי הוא נוהג להחזיק מכלי ספריי כאלה ברכב, כדי לצייר סיסמאות, ועל הסבר זה חזר גם בבית המשפט. העובדה כי אין עדויות על מציאת שלטים ברכב, אינה גורעת מהסבר זה".
"הראייה הנסיבתית השלישית", ממשיך דרורי, "מתייחסת לכך שעל ידיו של המשיב נמצאו סימני צבע. ברם, עדותו של העד [השוטר] על-כך בעייתית ביותר, שכן במסמך שכתב סמוך לאירוע מופיע קטע זה בין השורות ולא ברור מתי הוסף. יתירה מזו, הקטע אומר 'הבחנתי בספריי שחור ביד ימין על האצבעות', ולא ברור ממנו האם כוונתו לידו של המערער או של הנאשם האחר שהיה עמו המוזכר באותו דוח פעולה".
"מקובלת עליי גם גישתו של בית משפט קמא, כי העובדה שהעדים האחרים אשר נכחו באותו מקום לא העידו על סימני הצבע השחור על ידיו של המערער, פוגעות קשה באמינות עדותו של רס"ל יוסי עזרא [השוטר]. לכך יש להוסיף... כי בחקירתו הנגדית לא נחקר הנאשם ולא נשאל דבר מטוב ועד רע אודות סימני צבע אלו ומה מקורם", על-אף שהתביעה ידעה שיש בידה ראייה זו.
אכיפה בררנית קשה להוכחה, אולם אם תוכח,
מן הראוי שתהיה לכך נפקות משפטית
השופט דרורי התייחס גם לטענתו של בן-גביר לגבי אכיפה בררנית, ולפסק דינו של השופט זמיר (בג"צ 6396/96), בו אמר בהערת אגב, "כי כאשר יש אכיפה בררנית על-ידי הרשויות הממונות על אכיפת החוק, יכול שהיא תהיה פסולה בהיותה מנוגדת לשלטון החוק... בדרך כלל קיים קושי להוכיח כי הרשות המנהלית הפעילה את הסמכות לאכוף את החוק על יסוד שיקול זר או להשגת מטרה פסולה. אולם, במקרה הנדיר, שבו ניתן להוכיח אכיפה בררנית, מן הראוי שתהיה לכך נפקות משפטית".
דרורי דחה טענה זו, מאחר ובן-גביר "לא עמד בנטל ההוכחה האמור. אמנם חלק מן השוטרים, בתשובה לשאלותיו, השיבו כי הם אינם זוכרים מקרים של הפעלה ויישום של עבירת השחתת מקרקעין על-ידם, אך אין זו ההוכחה המספקת לכך שהרשות המנהלית פעלה על יסוד שיקול זר או השגת מטרה פסולה".
"יתירה מזו, ייתכן כי גם בעבירות אשר בדרך כלל נידונות כברירת קנס לטובת העירייה, אם אותו עבריין שב ועובר את אותה עבירה, ניתן להפעיל לגביו הליכים פליליים בבית משפט רגיל, והדבר לא ייחשב כאכיפה בררנית", וכאמור בן-גביר הורשע בעבר בעבירה זו, אם כי לפי חוק העזר העירוני.
בסיום דבריו, ציין דרורי: "יודע אני כי דעתי היא דעת מיעוט. 4 שופטים דנו בעניינו של המשיב. שניים - וביניהם השופט שישב בערכאה הדיונית [בית משפט השלום] - זיכוהו; שניים - הרשיעוהו. ברם, אין לפנינו מצב של תיקו, שכן בשיטה המשפטית שלנו יש מדרג של בתי משפט, והכרעת הרוב בבית המשפט המחוזי היא המחייבת. על כן, מבחינת המשפט הישראלי, המשיב אשם בעבירה שיוחסה לו".
תגובת איתמר בן-גביר: השופטים טעו בנטל
ההוכחה במקרה של ראיות נסיבתיות
פעיל כ"ך לשעבר, איתמר בן-גביר, הופתע לשמוע על הרשעתו מכתב Nfc, ולאחר שקיבל מעיתונאים את פסק הדין, אמר: "מבחינה עובדתית, אין ספק ששני השופטים שבדעת הרוב טעו. הגשתי עשרות פסיקות המראות שכאשר יש רק עדויות נסיבתיות, על בית המשפט להשתכנע שהדעה של התביעה היא הדעה היחידה שסבירה. ובמקרה שלנו, איך ספק שלא היא... עיקר טענותיי הן, שבית המשפט המחוזי התעלם לחלוטין מהעובדה, שאושרה גם בדיון, והיא שהפרקליטות ומדינת ישראל אינן מגישות כתבי אישום בגין השחתת פני מקרקעין".
"מי שמסתובב ברחבי ישראל רואה אלפי כתובות מכל הסוגים, של נחמן מאומן, כתובות אהבה וכתובות של בתי ספר ואוהדי כדורגל, ורק נגדי מוצאים לנכון להגיש כתב אישום. אין ספק שמדובר כאן באכיפה בררנית, הנובעת מהיותי איש ימין ועל-כן, אבקש רשות לערער לבית המשפט העליון".
ע"פ 7394/03 מדינת ישראל נ' איתמר בן-גביר
תגובות
רגע, שקט פה מדי
דעתך חשובה - תהיו הראשונים להגיב על הכתבה