ככל שמכרז מורכב יותר "מרווח ההידברות" של המזמין עם המציעים גדול יותר

שופטת בית המשפט העליון, אילה פרוקצ'יה, קבעה היום (ד', 22.10.03), כי במכרזים מורכבים וייחודיים, "מרווח ההידברות" של מזמין העבודה עם מגישי ההצעות גדול יותר מאשר במכרזים פשוטים ושגרתיים.

המערערת, חברת קל בניין בע"מ, השתתפה במכרז להקמת מכון שפכים בשיטת ה-B.O.T., שפורסם על-ידי החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, שהיא חברה לטיפול בשפכים שהוקמה על-ידי כמה רשויות מקומיות בגליל ובעמק הירדן.

מדובר במכרז ייחודי, ובו תנאים מורכבים, המקיפים פרטים טכניים רבים. הוא מחייב שילובם והעסקתם של מומחים מקצועיים בתחומים שונים. הזוכה אמור להפעיל את מכון הטיהור לתקופה ממושכת - 25 שנה.

המערערת ביקשה, באמצעות עו"ד אריאל פלביאן,לפסול את זכייתה במכרז של חברת גאון-אגרו בע"מ, בטענה כי המזמינה ניהלה עם "גאון" משא-ומתן, בניגוד לדיני המכרזים, בשני עניינים שונים.

לטענת המערערת, מתקן הסינון שהוצע על-ידי גאון-אגרו לא תאם את הנדרש על-פי המכרז. מסמכי המכרז הגדירו שלוש חלופות למערכת הסינון ואילו בהצעה נזכר מסנן שלא ענה לאף אחת מהן. המערערת טענה גם, כי הצעת גאון-אגרו אינה עומדת באמות המידה הנדרשות במכרז ביחס לעומסים הנדרשים בשלב טיהור השפכים הגולמיים על-ידי מיתקן הטיהור הביולוגי.

המערערת טענה, כי בנסיבות אלה היה על המזמינה לפסול את ההצעה שלא תאמה במקורה את הנדרש על-פי תנאי המכרז, אך למרות זאת המזמינה בחרה לנהל משא-ומתן עם גאון-אגרו, שזכתה בסופו של דבר במכרז.

המזמינה, שיוצגה על-ידי עו"ד אסף הדסי, הודתה כי אכן היתה קיימת אי התאמה בין ההצעה למכרז בנושא המסנן, ולכן הועלה הענין לצורך קבלת הבהרות. המזמינה הדגישה כי מדובר בפריט ציוד אחד מבין מכלול פריטי ציוד רבים הקיימים במערך הטיפול בשפכים, ופריט זה אינו נחשב לחלק מהותי מהתהליך הביולוגי של פעולת המכון. לאור שאלות ההבהרה שהוצגו לה, התחייבה גאון-אגרו במפורש לספק מסנן אחר התואם את דרישות המכרז, וזאת ללא שינוי במחיר הטיפול ביחידת מטר מעוקב של שפכים. המזמינה ראתה בתיקון זה של ההצעה משום תיקון טכני בלתי מהותי לדרישות המכרז המקוריות ובנסיבות אלה הסכימה לאפשר למציעה לספק מסנן חלופי בהתאמה למכרז.

ביחס לטענה השניה, הנוגעת לתכנון העומסים בתהליך טיהור השפכים, טענה המזמינה כי מהצעת גאון-אגרו לא היה ברור האם המפעל המוצע על-ידה תוכנן על-פי העומסים הנדרשים במכרז ולכן נתבקשה הבהרה. בתשובת ההבהרה הודתה גאון-אגרו, כי נתוני העומסים בהצעתה נמוכים במקצת מהנדרש במכרז. עמדת המזמינה להבהרה זו היתה כי אף שמבחינה הנדסית עמדת מומחי המציעה הינה קבילה, היועץ ההנדסי מטעם המזמינה לא קיבל את הפתרון הטכני המוצע. לפיכך, הנושא הושאר לבחינה מפורטת יותר בעתיד במהלך הקמת המפעל. המזמינה גרסה, כי מדובר כאן בסטייה קלה ולא מהותית מתנאי המכרז, הנעוצה בהבדלי גישות מקצועיות ביחס ליעילותן של שיטות אפשריות אחדות, ועל-פי עמדת אנשי המקצוע מטעמה זהו עניין טכני שניתן לגבשו סופית בהמשך הדרך.

השופטת פרוקצ'יה נדרשה לשאלה האם מדובר במשא-ומתן אסור בין הצדדים, או בהידברות מותרת.

לדעת פרוקצ'יה "מרווח ההידברות בין הצדדים למכרז לצורך הבהרות וסילוק אי וודאות אינו מושג סטטי בעל משמעות זהה בכל מכרז, יהא אשר יהא נושאו וטיבו. מרווח זה ניגזר במידה רבה מאופיו של המכרז, מתכליתו, מטיב הדרישות שהוא מציב, מהיקף הפרטים והנתונים שהוא כולל, וממידת הנוקשות הנדרשת לגבי נתוני הצעות המשתתפים לעומת גמישות אפשרית בהצגתם. אופי הדרישות במכרז, מהן נגזר גם מרווח ההידברות, מוגדר על-פי רוב בהוראות המכרז עצמו, והן מתוות את המסגרת לכך".

ביחס למכרז להקמת מכון הטיהור, מציינת פרוקצ'יה, כי "הוא בעל אופי ייחודי. הוא עוסק בתכנון, הקמה, הפעלה, אחזקה ומסירה של מכון אזורי לטיפול בשפכים ומתקנים נוספים, אשר מטרתו לספק פתרון לשפכים של הרשויות המקומיות הנוגעות בדבר. מדובר במכרז מורכב, מקיף, רב-תחומי, המצריך מומחיות וידע מקצועי ייחודי".

"ייחודו של המכרז בענייננו משתקף, בין היתר, במרווח הגמישות שהוא נותן למשתתף לבצע שינויים והתאמות טכניות שונות בנתוני הצעתו ביחס למכרז, ובלבד שלא יחרוג באופן מהותי מעקרונות המסגרת של המכרז. מרווח גמישות זה אוצל על מרווח ההידברות בין הצדדים", מוסיפה פרוקצ'יה.

"הוראה זו", מציינת פרוקצ'יה, "מצביעה על האפשרות העומדת לבעל המכרז לראות סטיות טכניות מסוימות הכלולות בהצעה כפגמים טכניים הניתנים לתיקון, ולבקש את תיקונם על-ידי המציע, ובלבד ששינויים אלה אינם בגדר שינויי מחיר או שינויים בפרטים מהותיים אחרים בהצעה.

מהוראות אלה של המכרז משתמע קיומו של מרווח הידברות בין הצדדים לצורך הבהרות, הסרת ערפול ואי וודאות בנתוני ההצעה ואף תיקון פגמים טכניים בהצעות, ובלבד שאינם פרטים מהותיים. הידברות זו מותנית בשמירה על כללי השוויון והתחרות ההוגנת בין המציעים. מרווח הידברות זה אינו מגיע כדי מתן רשות לניהול משא-ומתן בין הצדדים למי\כרז לשינוי פרטים מהותיים בהצעת משתתף".

לדעת פרוקצ'יה, במקרה זה "ההידברות בין המזמינה לבין גאון אגרו לצורך הבהרות וליבון פרטים שונים בהצעתה לא סטתה בנסיבות הענין ממסגרת ההידברות המותרת על-פי הדין והוראות המכרז. לא נוהל ביניהם משא-ומתן לשינוי תנאי ההצעה המהותיים. נוהל הליך של בירור חיוני בעניינים טכניים, אשר הבהרתם היתה הכרחית לצורך מילוי מסגרת ההצעה בתוכן ברור, הניתן ליישום".

לפיכך קובעת פרוקצ'יה כי לא נפל פגם בהליכי המכרז, וזכייתה של גאון-אגרו נעשתה כדין.

(עעם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ ואח')