בג"ץ איפשר לתורם זרע לחזור בו

בית המשפט העליון התיר לתורם זרע לחזור בו מהסכמתו לשימוש נוסף בזרעו, אם כי הוא קורא למחוקק להסדיר את נושא תרומות הזרע. בג"ץ דחה (יום ג', 5.2.13) את עתירתה של אישה, לה כבר יש ילדה מזרעו של התורם, לחייבו לאפשר לה להשתמש שוב בזרעו.

התורם פנה לבנק הזרע וביקש שלא לעשות שימוש בזרעו, בנימוק שחזר בתשובה והדבר עומד בניגוד להשקפת עולמו, וכן בנימוק שקשה לו התחושה שילדיו לא יכירו אותו. האישה טענה שסירובו מהווה הן הפרת חוזה עימה (שכן התורמים מסכימים מראש לשימוש בזרעם) והן פגיעה בזכותה להורות.

"ניתן להבין עמדתו"

השופטים אליקים רובינשטיין, דפנה ברק-ארז ויצחק עמית דנו באריכות בהיבטים המשפטיים, המוסריים והדתיים של הסוגייה, אשר הונחה לראשונה לפתחו של בית המשפט העליון. את דעתם מסכם רובינשטיין במשפטים הבאים:

"אין צריך לומר, כי חשים אנו - וכך גם באת-כוח המשיבים, ואף התורם האלמוני עצמו - אהדה אנושית לעותרת, המבקשת, כי ילדיה מתרומת זרע ישאו מטען גנטי זהה, שכנראה הצליח - תודה לאל - בבתה הבכורה. ואולם, באנו לכלל מסקנה, כי יש ליתן בכורה לעמדתו של התורם ולאוטונומיה האישית שלו. בכל ההבנה לטענות העותרת בתחום המשפט הפרטי, בדיני החוזים ואף בתחום המשפט המינהלי, באינטרס ההסתמכות - אלה אינם מגיעים ערכית לדומיננטיות של היבט האוטונומיה האישית בנסיבות המקרה.

"התורם גיבש את עמדתו, על-פי מה שמסר בעל-פה (תגובתו הכתובה כללית יותר) כחוזר בתשובה, ודומה כי יש גם פן דתי לעמדתו. אך גם ללא פן זה, ניתן להבין עמדתו של אדם שהגיע לאחר מחשבה למסקנה - שלא עלתה בדעתו בעבר, בשעה שהחליט משיקולים כאלה ואחרים לתרום זרע - כי אינו רוצה עוד שבעולם יהיו ילדים מזרעו שלא בחר בהם ובאמם, שאין לו קשר עמם ושלא יגדל אותם; זאת - אף אם אין הוא חב כלפיהם על-פי המשפט הנוהג כיום (ואגב, יתכן שלפי המשפט העברי גם אם אינם זכאים למזונות הימנו, זכאים הם לירושתו). היבט האוטונומיה מאפיל לדעתנו על השיקולים האחרים".

קריאה למחוקק להתערב

עוד אומר רובינשטיין: "הזכות להורות היא לכאורה ערך עקרוני בפני עצמו, טבעי וקמאי, ובמדרג גבוה בסולם ערכי אנושי; לכך מצטרפת האוטונומיה המגולמת בבחירותיו של הפרט הנלוות לה. עוד ראינו, כי הזכות שלא להיות הורה, מנגד, איננה כוללת ערך-עצמאי מוגן אלא נועדה להגן על האוטונומיה האישית של האדם בבחירתו (שלא להיות הורה, או שלא להיות הורה בשיתוף עם פלונית או פלוני).

"...ההגנה על זכותה של העותרת להביא לעולם ילדים בעלי אותו מטען גנטי נעצרת במקום שבו מתנגשת עימה בעליל זכותו של התורם. במשטר של זכויות יחסיות, אין זכות המקנה לבעליה עליונות מוחלטת במימושה. לפיכך, האינטרסים הנכוחים המצויים בבסיס טענות העותרת נסוגים למול זכותו של התורם לאוטונומיה".

כאמור, בג"ץ קורא למחוקק להסדיר בצורה כוללת את נושא תרומות הזרע. עד אז, ממליץ רובינשטיין, יש לתקן את הטפסים עליהם חותמים התורמים והמקבלות, כדי לוודא שכולם מודעים לכל זכויותיהם.

המרחק מגרעין הזכות

ברק-ארז דנה בשאלה האם ניתן לראות תאי זרע כרכוש העובר לסוחר. לדבריה, "הדעת נותנת שההסדר הסטטוטורי החל על תרומת ביציות מבטא את תפיסתו של המחוקק הישראלי באשר להגבלות שראוי להחיל על השימוש בחומרי רבייה שנמסרים על דרך תרומה. ניתן וראוי להחיל כאן את העיקרון לפיו יש לפרש דברי חקיקה המסדירים עניינים דומים כך שיעלו בקנה אחד זה עם זה, באופן שמקדם את ערכי השיטה".

בסיום פסק דינה אומרת ברק-ארז: "ואחרי ככלות הכול, ניתן להבין לליבה של העותרת, גם אם הדין אינו לצידה. אף כי סירובו של תורם הזרע לשימוש בזרעו להפריה נוספת נובעת מטעמים רגשיים שניתן לכבד, ייתכן שמאבקה של העותרת וכאבה יובילו אותו למחשבה נוספת לאחר שתם ההליך המשפטי. הוא אינו חייב לעשות כן על-פי שורת הדין. הוא יכול גם יכול לשקול את הדברים לפנים משורת הדין".

עמית אומר, כי ייתכן שמבחינת דיני החוזים לבדם ניתן היה לקבל את העתירה, אך הנושא אינו מוגבל לתחום זה. ואולם, "הדין האזרחי אינו הדין היחיד החל בענייננו, ובוודאי שאינו הדין הממצה, ועלינו לתור אחר התשובה במשבצות משפט נוספות".

גם עמית סבור, שהתשובה מצויה במתחם האוטונומיה של התורם, אם כי הוא מדגיש, כי ככל שהזכות לאוטונומיה רחוקה יותר מגרעינה - הולך משקלה ונחלש. כך, למשל, אם התורם היה מתנגד להפריית אישה מעדה מסוימת או להפריית רווקה, היה מקום לדחות את התנגדותו. "במקרה שלפנינו, דומה כי הזכות (החיובית) של העותרת להורות מאותו אב גנטי רחוקה מליבת הזכות להורות, בעוד זכותו (השלילית) של התורם שלא להיות אב בעל כורחו נמצאת בליבת הזכות לאוטונומיה", קובע עמית.