בעל מכרז זכאי שלא לבחור בהצעה כלשהי ולבטל את המכרז

קיימות נסיבות בהן בעל מכרז יכול לסגת מפרסום המכרז ולא לבחור באף אחת מההצעות שהוגשו, גם אם לא ציין זאת מפורשות במסמכי המכרז - כך קבע (יום ד', 1.10.03) בית המשפט העליון.

פסק הדין ניתן בערעור מינהלי, שהוגש על פסיקת בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. 'ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ' הינה חברה ממשלתית, אשר עיסוקה העיקרי בעבודות פיתוח פרוייקטים שונים. בשנת 1997 רכשה החברה, משיקולים עסקיים, מגרשים לא מפותחים, וביום 1.5.02 פרסמה מכרז למכירתם.

במכרז צויין, כי החברה אינה מתחייבת לקבל כל הצעה, לרבות ההצעה הגבוהה ביותר ושומרת לעצמה את הזכות, לפי שיקול דעתה, לקיים משא-ומתן עם המציעים או חלק מהם.

המערערת, ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ, היתה אחת מ-3 חברות שהגישו הצעות לרכישת המגרשים. הצעתה של ב. יאיר היתה גבוהה משמעותית מההצעות שנתקבלו מהחברות האחרות.

לאחר הגשת ההצעות, סברה חברת ערים כי קבלת ההצעה הגבוהה ביותר תסב לה הפסד כספי ניכר, ולכן החליטה לבטל את המכרז. ערים הבהירה, כי אין בכוונתה, בשלב זה, לפרסם מכרז חדש למכירת המגרשים.

חברת ב. יאיר עתרה כנגד חברת ערים, וטענה כי קמה לה זכות, כבעלת ההצעה הגבוהה ביותר, לרכוש את המגרשים במחיר שהציעה. לטענתה, המחיר שהוצע סביר ולמרות שחברת ערים ציינה במכרז כי אין היא מתחייבת לקבל כל הצעה, הרי שכללי המשפט המינהלי, המחייבים אותה כחברה ממשלתית לפעול בהגינות ובסבירות, אינם מאפשרים לה לבטל את המכרז כראות עיניה.

בית המשפט המחוזי פסק, כי לא ניתן לומר שהצעת חברת ב. יאיר היתה בלתי סבירה או בלתי הוגנת, למועד בו הוגשה, אך עם זאת, דחה את טענת החברה לפיה ביטול המכרז נעשה שלא כדין. בית המשפט המחוזי ציין, כי חברת ערים פעלה בתום-לב, גם אם במעשיה הטריחה את חברת ב. יאיר טרחת שווא. עוד ציין בית המשפט המחוזי, שמשום שחברת ערים אינה מתכוונת בשלב זה לפרסם מכרז נוסף, הרי שלא עולה כל חשש לפגיעה בעקרון התחרות ההוגנת שבין המציעים השונים ובעקרון סודיות ההצעות.

בית המשפט העליון, בפסק דין שנכתב על-ידי השופט סאלם ג'ובראן, קיבל את עמדת בית המשפט המחוזי, בכל הנוגע לזכותה של ערים לבטל את המכרז. השופט ג'ובראן ציין, כי חוזה מתגבש והופך למחייב רק אם ניתן להצביע על קיום אקט של הצעה וקיבולה, היינו צד אחד המציע את תנאי החוזה וצד שני המקבלם.

השופט ג'ובראן מיקם את פעולת פרסום המכרז בין שלבי התגבשות החוזה וקבע שככלל, נחשב המכרז כהזמנה להציע הצעות בלבד ולא כהצעה. המשתתפים במכרז הם הנחשבים כמציעים, והודעת הזכיה של בעל המכרז היא הנחשבת לפעולת הקיבול, ההופכת את היחסים שבין הצדדים ליחסים חוזיים מחייבים.

עוד מציין השופט, כי חברת ערים פטרה עצמה, מראש, ובאופן מפורש, מלהתחייב לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר או כל הצעה אחרת במכרז. הכללת תנאי מפורש במסמכי המכרז, מגלה את אומד דעתו של בעל המכרז, לפיו אין כל הכרח שתינתן הודעת זכיה, משמע קיבול, דווקא למציע שהצעתו הגבוהה ביותר.

השופט ג'ובראן מציין עוד, כי אף אלמלא נכלל התנאי המפורש במסמכי המכרז, היה מגיע לאותה המסקנה, היינו כי בעל המכרז רשאי שלא לקבל את ההצעות שהוגשו. חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, קובע כי "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית וקופת חולים לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי, הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו".

עם זאת, בסעיף 21(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, נקבע כי ועדת מכרזים רשאית להחליט על בחירת ההצעה המתאימה ביותר או להחליט שלא לבחור כל הצעה שהיא, והכל במטרה להבטיח את מירב היתרונות לעורך המכרז. כלומר, משנמצא שהמחירים שהוצעו לחברת ערים נופלים במידה ניכרת משוויים של המגרשים, היתה חברת ערים רשאית להחליט שלא למכור את המגרשים ולבטל את המכרז. גם ההלכה הפסוקה מכירה בשיקול של חסכון תקציבי ושמירה על רכוש הציבור, שלא יועבר לידיים פרטיות בלא תמורה נאותה, כשיקול סביר של רשות ו/או חברה ממשלתית בבואה לבטל מכרז.

השופט ג'ובראן קבע כי חברת ערים נהגה כלפי כל המציעים במכרז בשוויון ואף לא התקשרה עם גורם זר, אשר לא השתתף במכרז. לדעתו, קבלת ההצעה גם אם היתה הגבוהה ביותר, היתה גורמת לחברת ערים הפסד כספי ניכר, ולאור הבהרתה כי אין בכוונתה, לעת הזו, להוציא מכרז חדש, אין לומר כי חברת ערים נהגה בחוסר הגינות או בחוסר תום-לב ולכן היתה רשאית לבטל את המכרז.

עע"ם 8328/02, ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ ואח'

עו"ד רן יגנס הינו שותף בכיר במשרד יגנס, טויסטר, בירן ושות'