ביהמ"ש פסל זוכה במכרז שמסר נתונים כוזבים והמליץ לפרקליטות לבחון היבטים פליליים

בית המשפט המחוזי בתל אביב, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, פסל את זכייתה של 'בני וצביקה - חברה לעבודות עפר, חציבה פיתוח והריסות (1990) בע"מ', במכרז לביצוע עבודות הריסת מבנים שהוציא משרד הפנים, לאחר שזו הציגה ביודעין נתונים כוזבים לוועדת המכרזים, שלא בתום-לב. לפיכך, נקבע כי 'י.ע.ז. חברה לבניה ופיתוח בע"מ' היא הזוכה במכרז.

השופט, ד"ר עודד מודריק, אף המליץ בסוף החלטתו, לפרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי), שייצגה את משרד הפנים בעתירה, "לשקול את בחינת הדברים בידי פרקליטות מחוז תל אביב (פלילי)".

י.ע.ז נגד בו"צ

בפני השופט מודריק, הובאה עתירה מינהלית של חברת י.ע.ז., שהוגשה באמצעות עורכי הדין גלעד וקסלמן וניר רבר ממשרד הרצוג, פוקס, נאמן ושות'. העותרת דרשה לבטל את הכרזת ועדת המכרזים של משרד הפנים, לפיה הזוכה במכרז פומבי לביצוע עבודות הריסת מסנים עבור היחידה הארצית לפיקוח על הבנייה, שפורסם בנובמבר 2002, היא חברה בני וצביקה (בו"צ - כפי שכינה אותה השופט בקיצור).

על-פי המכרז, פוצלה העבודה למחוזות, כשבכל מחוז נקבע הזוכה בנפרד, אם כי יכול מציע לזכות בכמה מחוזות. המציעים נדרשו לעמוד בתנאי סף מסוימים ולהגיש את הצעתם מתומחרת בשתי חלופות, כאשר במכרז נקבעו אמות מידה לשקלול הצעות המחיר לפי כל אחת משתי החלופות.

במחוזות חיפה והצפון נקבעה כזוכה חברת צדוק כהן עבודות עפר והובלות, ובשאר המחוזות זכתה בו"צ. י.ע.ז. לא זכתה באף אחד מהמחוזות, ועתרה לבית המשפט, כשהיא מעלה טענות כלפי הזוכות במכרז וכלפי ועדת המכרזים.

שתי טענותיה העיקריות של העותרת היו, שבו"צ לא הציגה ערבות בנקאית בת-תוקף התומכת בהצעתה, וכן כי זכייתה הושגה בעזרת הצגת נתונים כוזבים לוועדת המכרזים.

הערבות הבנקאית

על-פי תנאי המכרז, נדרשו המציעים לצרף להצעתם "ערבות בנקאית... על-סך 10,000 ש"ח, שתהיה בתוקף עד 31.1.03" ו"בכל מקרה של דחייה בבחירת המציע, יוארך תוקף הערבות הבנקאית... בהתאם". שלושת המציעות האמורות צירפו ערבות שהיתה בת-תוקף בשעת פתיחת תיבת המכרזים. אולם, כיון שמהלכי ההחלטה של הוועדה התעכבו כמה חודשים לאחר תום המועד הראשוני, היה צורך להאריך את משך הערבות. בו"צ וצדוק כהן לא עשו כן.

סניף הבנק של י.ע.ז ביצע הארכת תוקף כפולה, אך שלח את המסמכים למשרדי מחלקת בנא"ם של משרד הפנים, בלי ציון השיוך שלהם למכרז הקונקרטי. "פקידי מחלקת בנא"מ, שקיבלו את המכתבים, לא ידעו "לשייך" אותם אל העניין הנכון. הם חשבו, מסתמא, שמדובר בערבות לשם תמיכת חוזה אגב ביצוע ולא טרחו לחקור היטב בדבר. המסמכים הושמו בכספת ונשכחו מלב".

"היה בכך צעד רשלני משהו מצד העותרת, אך הוא 'מתאזן' לנוכח התרשלות דומה של פקידי משרד הפנים, שלא נקפו אצבע (אפילו לא זרת) כדי לבדוק את שיוכה של הערבות שהתקבלה".

בנקודה זו, מתח מודריק ביקורת חריפה על אנשי משרד הפנים: "ליבם של אנשי המשרד, כנראה, גס בכספי זולתם. הרי צריך היה להיות ברור וגלוי היה לאותו פקיד... שמדובר בכתב ערבות מוארכת השייך לפרוייקט כלשהו. וכי מאן דהוא עלול לגלות עניין בשאלה אם הערבות הוארכה, אם לאו, וכי עלולה להיות השלכה חמורה לכך שיימצא כי טופסי הארכת ערבות לא הומצאו. אילו נתלה הקולר של הפסד ממון של אותו פקיד או פקידה במסמכי הארכת הערבות הבנקאית, אין ספק שהיו טורחים טרחה רבה להשגיח שהכל ידוע וברור ונעשה כהלכה. מן הראוי שממונם של אחרים, כמו כבודם של אחרים, יהיה חביב על משרתי הציבור, כשלהם".

לפיכך, קבע, המציאות היא שי.ע.ז. האריכה את ערבותה ושתי הזוכות לא האריכו. מכאן טענת י.ע.ז. שחל פגם מהותי בהתנהלות הזוכות במכרז, הופר עקרון השוויון ויש לבטל את זכיית הזוכות ולהעבירה לידי י.ע.ז שלא כשלה בכהוא זה.

פגם בערבות הוא פגם מהותי, גם כשסכומה נמוך

אין מחלוקת, קבע מודריק, "כי פגם בערבות הוא פגם מהותי ולא תועיל לריפויו העובדה שמדובר בסכום כספי נמוך ביותר". וכפי שפסק בית המשפט העליון: "הפגם פוגע בעקרון השוויון, והוא משמיט את הבסיס העניני והציבורי עליו מבוססת שיטת המכרזים. הוא עשוי לפגוע בטוהר המידות, ובטווח הארוך הוא עשוי גם לא להשתלם מבחינה כספית... אין בתום הלב של הזוכה כדי להתגבר על פגם מהותי בהצעתו".

למרות זאת, קבע מודריק, "אני מהין לפסוק שבנסיבות העניין דנן מהווה פגם הערבות 'פגם טכני', שניתן להתגבר עליו אם המציע פעל בתום לב", ונימק זאת בכך שהפסיקה שקבעה כי פגם בערבות הינו מהותי, עסקה בפגמים שהתהוו לפני הגשת ההצעה ופתיחת תיבת המכרזים. הרציונל מאחורי קביעת הפסיקה, לפיו הערבות מעידה על רצינות המציע, כמעט אינו מתקיים בשלב שלאחר פתיחת התיבה.

נימוק נוסף נעוץ בעובדה, שמלשון המכרז לא ברור האם המציעים צריכים להבין לבד שחלה דחייה במכרז ועליהם להאריך תוקף הערבות, או שמא על בעל המכרז להודיע להם על-כך, מה שלא נעשה כאן.

את נימוקו השלישי, הציג מודריק בזהירות: "למנגנון המכרז הציבורי שלוש תכליות. התכלית הראשונה, החשובה ביותר, היא שמירה על טוהר המידות של המנגנון הציבורי, מניעת שחיתות ומשוא פנים. התכלית השניה היא, מתן שוויון הזדמנות לכל והתכלית השלישית היא, השגת יעילות כלכלית בהתקשרות של הרשות".

כאשר התנגש הצורך להגן על השוויון בצורך להשיג יעילות כלכלית, נקט בדרך כלל בית המשפט העליון בגישה דווקנית, עקבית ומושרשת, שהעדיפה את עקרון השוויון על-פני אינטרס של יעילות כלכלית, תוך שהוא מפעיל מנגנוני איזון (אנכי ורוחבי).

"לא נעלם ממני, כמובן, שאין לי רשות ואין לי סמכות לפסוק בניגוד להלכה ברורה של בית המשפט העליון. הערתי מכוונת לומר שאילו ניתן בידי להפעיל בענייננו מנגנוני איזון, הייתי קובע (בעניין צדוק כהן) שהפגיעה בשוויון כמעט אינה קיימת ולפיכך יש להעדיף את שיקולי התועלת הכלכלית". ואולם, מאחר ובלאו הכי אין לפגם הערבות השלכה על ההחלטה במכרז, דחה השופט טענה זו של העותרת.

נתונים מטעים וכוזבים שהציגה בו"צ

"י.ע.ז טוענת כי בו"צ הציגה, במסמכי המכרז, נתונים שקריים באשר למצאי ציוד מכאני הנדסי (צמ"ה) שבבעלותה; שהיא הוסיפה שקר על שקר בתגובותיה לבית המשפט בהליכי בקשה לסעד זמני וגם בהודעותיה לבית המשפט בעת בירור העתירה".

במסמכי המכרז, נדרש המציע לציין את מספר כלי הצמ"ה שבבעלותו, ובו"צ סימנה כי בבעלותה 18 כלים. ואולם, "בתגובתה (הנתמכת בתצהיר) לבקשה למתן סעד זמני אמרה בו"צ דבר והיפוכו": מצד אחד, אמרה כי היא עומדת מאחורי העובדות שהוצגו בהצעתה למכרז. מאידך, אמרה כי "למען הסר ספק – בבעלות בני וצביקה 18 כלי עבודה, אשר 4 מהם הינם בשכירות". כלומר, ה"בעלות" הפכה פתאום ככוללת גם "שכירות".

"החלטתי 'להרים את הכפפה', שהוטלה על-ידי בו"צ, באמירתה שתהיה נכונה להוכיח את 18 הרשיונות, ולפי בקשת העותרת הוריתי שבו"צ תצרף מסמכים להוכחת זיקתה לכלי הצמ"ה שעליהם הצהירה. הוגשה על-ידי בו"צ תגובה משלימה (הנתמכת בתצהיר), שממנה מסתבר כי בבעלותה רק 9 כלים ואילו 9 כלים נוספים מוחזקים בידה בשכירות. בדיון בבית המשפט, נשאל בא-כוח בו"צ לפשר הפער בתצהירים והוא השיב כי בתצהיר הראשון נפלה 'טעות' וכי שולחיו 'מכים על חטא'".

'קוברה' - פטיש אוויר או משאית רכינה דבל?

"עיון במסמכים שצירפה בו"צ לתגובה המשלימה, להוכחת זיקתה לכלי הצמ"ה הללו, עורר תמיהה גדולה", מציין מודריק. "אחד מסוגי הכלים שהמציע נדרש להצהיר על בעלות בהם, הוגדר בטופס כך: 'קוברה (1 משאית רכינה דבל)'. מפירוט הכלים שבתגובה המשלימה מתברר, כי 3 מ-9 הכלים שבבעלות בו"צ הם 'פטישי שבירה' מן הסוג הקרוי 'קוברה'. 'פטישי אוויר' אלה אינם 'משאית רכינה דבל' ואינם כלי רכב כל עיקר". גם כאן טען בא-כוחה של בו"צ, כי ההצהרות השונות נבעו כולן מטעויות בתום-לב.

מודריק הוסיף וציין, כי "לצד התמיהה הגדולה, מתעוררות גם תמיהות נוספות לעניין מהימנותם של חוזי השכירות וטיבה של ה"שכירות" העולה מהם. אלא שדי לי בעניינים הברורים ואין צורך, לשם הכרעה בעתירה זו, לסטות לעניינים משניים. אלה יהיו ניתנים לבדיקה, אם יתרחש דבר בעקבות ההערה שתבוא בשולי פסק הדין" [ההמלצה למדור הפלילי בפרקליטות לבחון העניין; נ.ש.].

עורכי הדין מיכל שטיין ודותן ברגמן מהפרקליטות, שייצגו את משרד הפנים, כאמור, הסכימו בנקודה זו שדי בכך שיתברר כי בו"צ הציגה מצג מוטעה כדי לפסול את הצעתה, גם אם לא היה בה כדי להשפיע על הזוכה במכרז.

גם לבית המשפט הוצגו נתונים מטעים;
'תירוצי' בו"צ מגוחכים

השופט מודריק קבע, כי הגם ש"המחלוקת היחידה היא האם הדבר נעשה ב'טעות' ובתום-לב, או שמא היו אלה הצהרות כזב", הרי ש"שגם קביעה בדבר תום-ליבם של אנשי בו"צ לא תועיל לשימור תוצאות המכרז, והוא מפני שנתוני השווא הקנו לבו"צ ניקוד גבוה יותר משל י.ע.ז. תיקון הניקוד יקנה לי.ע.ז את הבכורה לפחות במחוז אחד".

"אולם לא ניתן לעבור לסדר היום על עניין תום-הלב. 'תירוצי' בו"צ נדמים בעיניי כמגוחכים... אני סבור שכל מהלכי בו"צ נעשו בעיניים פקוחות במטרה להשיג את עבודות המכרז, תוך ניצול מגבלות בדיקת הנתונים של המשרד. עובדה היא, שגם לבית המשפט הוצגו נתונים מטעים. איך אוכל לקבל אמירה בעלמא של בא-כוח בו"צ, שמגיש התצהירים המוטעים לבית המשפט 'מכה על חטא'? מוטב שהוא יוכה על שום חטאו, יתר על-פני 'הלקאה עצמית' המלווה בהעשרת קופת החברה בדרכי שקר".

"מי שמנסה להערים על בעל המכרז -
נגרשנו מן המסדרון אל-מחוץ לבית המכרזים"

וכפי שכבר פסק השופט חשין: "אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות - בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך "תכססנות" - ראוי הוא שהצעתו תיפסל על-הסף; נגרשנו מן המסדרון אל-מחוץ לבית המכרזים, לא-כל-שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע, כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך?".

לפיכך, קבע מודריק, כי אמנם צדוק כהן יוצאת מהעתירה "בעור שיניה", ופגם הערבות שבהצעתה אינו פוסל, בנסיבות אלה, את הצעתה, אולם הצעתה של בו"צ נפסלת, ו"עיון בהחלטת ועדת המכרזים מראה כי היא מצאה את הצעת י.ע.ז כהצעה כשירה", ולכן י.ע.ז מוכרזת כזוכה במחוזות בהן זכתה בו"צ.

"בשולי הפסק", כותב מודריק, "בעתירה זו הסתברו, לכאורה, עובדות המחשידות את בו"צ במסירת נתונים לא נכונים - ואולי כוזבים - לוועדת המכרזים ולבית המשפט. לבית המשפט נמסרו הפרטים בתצהירים מלווים בייעוץ משפטי, שתוכנו מציב סימני שאלה גם לפתחו של עורך הדין [אוהד שני]".

"לפי טיבו של ההליך שהתנהל לפני, בודאי שאינני יכול לחרוץ מסמרות כי דבק בוץ בבו"צ וכי נתזים הוטחו גם אל עורך הדין. אולם לא קשה להפריז בחשיבות הנודעת להצהרות אמת בהליכי מכרזים ציבוריים ובודאי גם בנהלי בית משפט. לכן ראוי לתת את הדעת לנסיבות שהסתברו, לכאורה, בפרשה זו. הייתי מציע לפרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי) לשקול את בחינת הדברים בידי פרקליטות מחוז תל אביב (פלילי)".

צדוק כהן יוצגה על-ידי עו"ד ציון מועלם.

עת"מ 1377/03 י.ע.ז. חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הפנים ואח'