העדפת תוצרת הארץ לא חלה בפטור ממכרז

התקנות להעדפת תוצרת הארץ במכרזים אינן חלות כאשר ההזמנה מבוצעת במסגרת של פטור ממכרז. כך קובעת (2.8.12) שופטת בית המשפט המחוזי בחיפה, יעל וילנר.

לדברי וילנר, בתקנות נאמר במפורש שהן חלות על מכרזים, ולכן "כל פרשנות אחרת, ולרבות הפרשנות לפיה התקנות חלות גם על הליך התקשרות הפטור מחובת מכרז, היא פרשנות מאולצת שאין לה בסיס". היא מוסיפה: "כאשר מחוקק המשנה רצה להחיל את תקנות חובת המכרזים גם על הליך התקשרות שאינו במכרז, הוא עשה זאת באופן מפורש - בעוד שאת החובה להעדפת תוצרת הארץ החיל המחוקק אך ורק לגבי מכרז, הרי שאת החובה לשיתוף פעולה תעשייתי במכרז, החיל המחוקק גם על התקשרות שנעשתה שלא במכרז. קשה להלום שמדובר באבחנה אקראית ובלתי מודעת".

מכאן עוברת וילנר לדון בשאלה האם יש חובה להחיל תקנות אלה בהליך התקשרות שבא בעקבות ביטול המכרז, מכוח עקרונות המשפט המינהלי ותקינות ההליך המינהלי, ומסקנתה היא שלילית. היא מעירה, כי שאלה זו טרם הוכרעה בפסיקה, אך ככל הליך מינהלי - גם בניהול מו"מ בפטור ממכרז יש לפעול בתום לב, ללא שיקולים זרים, ביושר, בהגינות, בשוויון ובתחרות הוגנת.

כל אלו, ממשיכה וילנר, אינם מחייבים מתן העדפה לתוצרת הארץ. ודאי שיש חשיבות להעדפה כזו, אך יש לה גם חסרונות ובראשם ייקור הרכש הממשלתי והציבורי. "העדפת תוצרת הארץ במסגרת פטורה ממכרז, אינה מובנת מאליה, במיוחד אם מדובר במזמין שאינו המדינה. לפיכך, אני סבורה כי במצב דברים זה, ובהעדר חובה מכוח החוק והתקנות, אין חובה על הרשות הציבורית, כחלק מחובותיה לתקינות ההליך המינהלי, להעניק הטבה לתוצרת הארץ", מסכמת וילנר.

וילנר מותירה בצריך-עיון את השאלה האם גוף שאיננו המדינה רשאי, מיוזמתו, להעדיף עדיפות לתוצרת הארץ בעת הליך של פטור ממכרז. עם זאת, היא רומזת לעמדתה: "נראה לי כי מתן העדפה לתוצרת הארץ עלול לעוות את כוונת המחוקק שבחר שלא להחיל את תקנות העדפה על הליך הפטור ממכרז, ולפגוע בעיקרון השוויון המינהלי שהוא 'נשמת אפו' של ההליך המינהלי".

וילנר דחתה את ערעורה של חברת אפקון התקנות ושירותים על החלטת חברת החשמל למסור, בפטור ממכרז, לחברה סינית מכרז לרכישת מסדרי מתח גבוה עבור תחנות הכוח אורות רבין ורוטנברג. הליך זה ננקט לאחר שחברת החשמל הגיעה למסקנה, כי הצעות המחיר שקיבלה היו גבוהות מדי, אך נזקקה למסדרי המתח באופן דחוף. אפקון לא ערערה על עצם ההחלטה לפעול בפטור ממכרז, אלא על כך שלא קיבלה העדפה כחברה ישראלית.