ביהמ"ש העליון: מכרז של החשב הכללי - בלתי חוקי

בית המשפט העליון ביטל (יום ה', 5.7.12) מכרז שפרסם אגף החשב הכללי במשרד האוצר לשכירת בוחני ארנונה, בקובעו שהוא בלתי חוקי. המכרז נועד לבחור מי שיבדקו עבור המדינה את חיובי המיסים העירוניים המוטלים על משרדי ממשלה ויפעלו להפחתתם. ביהמ"ש העליון הורה לפרסם מכרז חדש בתוך שלושה חודשים, אם כי הזוכים במכרז שבוטל ימשיכו לספק את השירותים עד לקביעת זוכים חדשים.

השופט עוזי פוגלמן קיבל את ערעורו של משרדי עוה"ד אנגלסמן וכץ-גבע-איצקוביץ על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים לדחות את עתירתם נגד המכרז. זאת, למרות שהעתירות הוגשו בשיהוי ניכר ולמרות ששני המשרדים השתתפו במכרז ועתרו נגדו רק לאחר שהפסידו בו. עוד מותח פוגלמן ביקורת על לשכת עורכי הדין, אשר בבית המשפט המחוזי טענה שהמכרז תקין, ואילו בעליון שינתה את עמדתה ב-180 מעלות וזאת מבלי שהנסיבות השתנו ומבלי לנמק את המהפך בגישתה.

פוגלמן קובע שהמכרז נוגד את חוק לשכת עורכי הדין, משום שהוא יוצר מצב בו עורכי דין יהיו שותפים בהכנסותיהם עם מי שאינם עורכי דין. זאת, מאחר שהמכרז מאפשר התמודדות של קבוצה משותפת לעורכי דין ול"חברה מקצועית העוסקת בבדיקת חיובי מיסוי עירוני".

"עיון בתנאי המכרז מלמד שהמשיב ביקש לעצב את תנאיו באופן שיעמוד מולו 'ספק' אחד, בלא שחלה הבחנה כלשהי בין שתי צלעותיו לעניין איזה מהיבטיו השונים של המכרז. על כן נכללו במכרז הוראות המחייבות את משרד עורכי הדין והחברה המקצועית לקיים שיתוף בהכנסות המתקבלות בתמורה למתן השירותים נושא המכרז", אומר פוגלמן. עוד הוא אומר, כי גם מבנה התמורה שתשולם לזוכים מעורר קושי, שכן הוא יוצר מצב בו עורך הדין לא יוכל לקבוע מראש את שכרו וזה עשוי להשתנות אם יידרש החזר הוצאות.

מכאן עובר פוגלמן לדון בהכרעה בין עילות השיהוי והמניעוּת מצד אחד, לבין שמירת החוק מצד שני. פוגלמן קובע, כי האינטרס השני הוא הגובר: "שלטון החוק הוא יסוד מוסד בכל דמוקרטיה ליבראלית. משמעותו כי הכל כפופים לחוק, חייבים לכבד את החוק ומצווים לפעול בהתאם לחוק... מתן גושפנקה מצד בית המשפט להפרה עתידית ומתמשכת של הוראת חקיקה ראשית - הפרה שהמדינה עצמה שותפה לה - פוגע באופן ממשי בעיקרון זה".

לדברי פוגלמן, "סעד של ביטול המכרז הוא תוצאה קיצונית. הוא פוגע בתחרות ההוגנת, בסודיות ההצעות ובשוויון, ויש לנקוט בו כמוצא אחרון בלבד... אולם משנמצא כי המכרז מביא לכך שהמדינה עצמה תפר באופן מתמשך איסור הקבוע בחוק, ונוכח משקלם המוגבל של השיקולים שכנגד שעליהם עמדנו לעיל, הכף נוטה בבירור להורות על ביטולו, וכך אנו מורים".