ביניש: ביטול פסקי דין - נקודת פתיחה קשה

שופטי בג"ץ אומרים, כי לא היה צורך להמתין ל-48 השעות שלפני ביצוע עסקת שליט, כדי שכל אחד מבני המשפחות השכולות יוכל לקבל מידע על הערבים העומדים להשתחרר. הנשיאה דורית ביניש והשופט חנן מלצר הזכירו (יום ג', 17.10.11), כי בעתירה קודמת של עמותת אלמגור נקבע, שכל אחד יוכל לפנות למשרד המשפטים בכל מועד ולקבל את המידע.

למרות זאת שבה וטענה אלמגור, כי בסד הזמנים שנקבע לביצוע העסקה ובהתחשב בחג ובשבת, לא הייתה אפשרות של ממש לבחון את השמות ולהשיג עליהם. עוד טענה, כי יש ביזוי של מערכת המשפט כאשר פסקי דין מתבטלים במחי יד. על כך אמרה ביניש: "כל זה נכון וידוע. מערכת המשפט יודעת מה המחיר. זו נקודת פתיחה קשה". לדבריה, ערבים יודעים מזה עשרות שנים שהם עשויים להשתחרר בלא כל קשר לגזר דינם.

עוד טוענת אלמגור, כי בהיעדר קריטריונים לשחרור ערבים - אין לבג"ץ על מה להסתמך בבואו לבחון את סבירות החלטת הממשלה. "במצב הזה אנחנו חותמת גומי ואנחנו יכולים ללכת הביתה", טען בא-כוחה של העמותה. הוא הזכיר, כי ראש המוסד וראש השב"כ הקודמים התנגדו לעסקה, ואילו מחליפיהם תמכו בה - למרות שדבר לא השתנה. "הם אומרים: תסמכו עלינו. תסמוך על הסמוך. האם מישהו יכול לדעת מה זה?". הוא האשים את הממשלה, כי המתינה לעלה התאנה של תמיכת ראשי השירותים החשאיים, ולפיכך "גם לממשלה אין כלים לבדוק ולהחליט בצורה רצינית".

פרופ' גדעון ספיר, מומחה למשפט חוקתי המייצג את עמותת משל"ט, תקף גם הוא את הגשת תגובת המדינה בסמוך לתחילת הדיון. לדבריו, דווקא בשל הריסון השיפוטי המופעל בנושאים מדיניים, על בג"ץ להפריד בין פגמי סמכות והליך לבין פגמי שיקול דעת. "העדר שפיטות אין פירושו שהרשות המבצעת יכולה לעשות ככל העולה על רוחה אם לא הוסמכה לכך", אמר, ומיקד את דבריו בטענה שהחתימה על העסקה מהווה חנינה המונית ופוגעת בזכויות אדם, ולכן חורגת מהסמכות שבחוק. ביניש הגיבה באומרה, כי מדיניות בג"ץ היא שיש להותיר מרחב בו אינו מתערב.

לדברי ספיר, מי שמחליט לשחרר את האסירים הוא נשיא המדינה החותם על חנינתם. "חוק יסוד: נשיא המדינה אינו מסמיך את הנשיא להעניק חנינה קולקטיבית מדינית אלא רק חנינה פרטנית", טען באומרו שבעבר לא הועלתה טענה כזו בפני בג"ץ. ספיר הוסיף וטען, כי ריבוי החנינות מסוג זה והעלייה במספר המשוחררים, מחזקים את הטיעון שהנשיא פועל בחוסר סמכות. "לטעמי זה שימוש מעוות במושג חנינה", אמר.

ספיר טען גם נגד ההליך המינהלי של החנינות, באומרו שבפני הממשלה לא הוצגו נתונים על מידת מסוכנותם של הערבים העומדים להשתחרר ועל הסכנה שיחזרו לסורם. עוד אמר, כי לא נשיא המדינה הוא שהחליט על החנינה אלא הממשלה, אלא שהוא משמש חותמת גומי בלבד, שכן אין אפשרות ממשית שהוא יחליט נגד המלצת הממשלה - לא לגבי העסקה כולה ולא לגבי שם אחד מתוכה. "האם יש אדם הגיוני אחד הסבור שנשיא המדינה יטרפד את העסקה?", שאל רטורית. זאת, ציין, בניגוד לחנינות רגילות בהן יש מקרים בהם הנשיא מסרב להעניקן.

המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין השיב, כי מדובר בניתוח אקדמי שאינו מותאם אל מול ניהול מו"מ במקרה של פיגוע מיקוח. ביניש הוסיפה, כי לנשיא מותר להביא בחשבון שיקול מדיני בבואו להחליט על חנינה. לדבריה, ברור שהממשלה היא שמחליטה וממליצה בפני הנשיא. מלצר הזכיר, כי גם בחנינה אישית לא יכול הנשיא לחון את מי שהוא רוצה, אלא יש צורך בהסכמת שר המשפטים מראש. ביניש אמרה: "כל העותרים מתמקדים ובצדק בשאלת הסיכון הביטחוני. מי מחליט על הנושא הביטחוני? הנשיא או הממשלה?". ספיר אמר, כי אכן ראוי שהממשלה היא שתחליט ולא הנשיא - אבל המחוקק לא הסמיך אותה להעניק חנינה שכזאת. מהערות השופטים נראה, כי טיעון זה אינו משכנע אותם.

בנושא אחר טען ספיר, כי חוק נפגעי עבירה קובע שיש להעניק להם 14 יום להגיב על שחרור מי שפגע בו, ואם הערבים ישוחררו מחר (יום ג', 18.10.11) - החוק יופר. לדבריו, ההסדר שנקבע בבג"ץ קודם - לפיו אפשר לפנות בכל עת למחלקת החנינות - מנוגד לחוק. לבסוף טען, כי העסקה עומדת בניגוד לאמנות בינלאומיות למלחמה בטרור עליהן חתומה ישראל, ואשר מחייבות ענישה אפקטיבית.