ביהמ"ש: מכירת מכתשים-אגן מקפחת את הציבור

המנגנון בו עומדת קבוצת אי.די.בי למכור את השליטה בחברת מכתשים-אגן לחברת ChemChina אינו הוגן ומקפח את בעלי המניות מן הציבור. כך קבעה (יום א', 15.5.11) שופטת בית המשפט הכלכלי בתל אביב, דניה קרת-מאיר.

קרת-מאיר קיבלה את תביעתו של דב כהנא, המחזיק במניות מכתשים בשווי 8 מיליון שקל, נגד מתווה העסקה. על-פי ההסכם בין כור מקבוצת אי.די.בי בראשות נוחי דנקנר לבין החברה שבבעלות ממשלת סין, תרכוש כים-צ'יינה את אחזקות הציבור במכתשים (53%) וכן 7% ממניות החברה שבידי כור. העסקה תתבצע לפי שווי חברה של 2.4 מיליארד דולר, בעלי המניות מהציבור יקבלו 1.272 מיליארד דולר וכור תקבל 168 מיליון דולר.

עוד נקבע, כי כים-צ'יינה תעניק לכור הלוואת נון-ריקורס בסך 960 מיליון דולר, שתהיה מובטחת רק כנגד 40% ממניות מכתשים שייוותרו בבעלות כור. אם לא תפרע כור את ההלוואה, יעברו מניות אלו לידי כים-צ'יינה.

מתי יתערב ביהמ"ש בעסקה שאושרה כחוק

לטענת כהנא, הלוואה זו מעניקה לכור מיידית את התשלום תמורת יתרת המניות, ויוצרת לה אופציה שרק היא זכאית לה. לדבריו, בכך קופחו זכויות בעלי המניות מן הציבור. הוא ביקש לאשר לו להגיש תביעה ייצוגית נגד כור בסך 762-381 מיליון שקל. כור טענה בתגובה, כי אל לו לבית המשפט להתערב בעסקה שאושרה כדין, וכי מדובר בפרמיית שליטה לגיטימית.

הצדדים הסכימו, כי בשלב ראשון תפסוק קרת-מאיר בשאלה האם זכאית כור לתמורה עודפת. היא פסקה, כי אכן כך הוא וכי מדובר בעסקה המקפחת את בעלי המניות מן הציבור.

קרת-מאיר פותחת וקובעת, כי אכן בית המשפט צריך להיזהר מפני התערבות בעסקות שאושרו כחוק. ואולם, "אין ספק כי נסיבות המקרה הנוכחי - כאשר מדובר בעסקה בה נפרדים למעשה בעלי מניות המיעוט ממניותיהם בחברה; המו"מ בעניין המיזוג התנהל על-ידי גורמים אשר הוגדרו על-ידי החברה כחלק מקבוצת בעלי השליטה בחברה, כתוצאה מהמו"מ מוענקת לבעלת השליטה הטבה שאינה מוענקת לציבור, ולדירקטורים בחברה יש עניין אישי באישור העסקה מתוקף כהונתם כנושאי משרה בכור ובבעלות השליטה בה - מצדיקות באופן חד-משמעי ביקורת שיפוטית על-מנת להבטיח הליך הוגן".

ברמה העקרונית מוסיפה קרת-מאיר: "על בית משפט להפעיל ביקורת שיפוטית בכל מקרה בו מופר השוויון בין בעלי המניות בעסקה של מיזוג. לכן, הביקורת השיפוטית אמורה להתבצע לא רק במקרה בו עומד בעל שליטה משני צידי המתרס בעסקת מיזוג, כמו במקרה הברור בו המיזוג מתבצע בין חברה אם לבין חברה-בת בשליטתה - אלא גם בסיטואציה, כמו במקרה שבפני, בה קיים ניגוד עניינים המערב את בעל השליטה למרות שעסקת המיזוג נעשית למעשה עם צד ג' זר.

"...באותן עסקות שמשמעותן גורלית לבעלי המניות, יישמר לבית משפט שיקול הדעת לבחון את הגינות העסקה, גם אם היא עונה מבחינה פרוצדוראלית על כל דרישות החוק והפסיקה, במיוחד כאשר יש בה סימנים מחשידים, כגון אי שוויון בולט בין בעלי השליטה לבין בעלי המניות".

הציבור מוכר את השליטה, לא כור

קרת-מאיר מוסיפה ואומרת, כי ברור שלא התנהל מו"מ בין כור לבין בעלי המניות מהציבור, כדי לייצג את עניינם של האחרונים בתמורה העודפת שתקבל כור. לדעתה, במקרה כזה יש להקים ועדה בלתי תלויה של הדירקטוריון, אשר תבחן את תנאי המיזוג בראי היחסים שבין הציבור לבין בעל השליטה.

היא מוסיפה: "לא הובטחה בדרך כלשהי זכותם של בעלי המניות מקרב הציבור כי תונח בפניהם לאישור ההצעה הטובה ביותר. מכאן עולה כי אין לראות בבעל השליטה כמי שקיים את חובות ההגינות כלפי בעלי המניות... קבלת הטבה נפרדת על-ידי בעלת השליטה, במסגרת הסכם מיזוג, נוגדת באופן מפורש את עיקרון השוויון אשר חל בעסקות מיזוג".

לעניין פרמיית השליטה קובעת קרת-מאיר, כי מי שמוכר כעת את השליטה הוא הציבור ולא כור, שכן האחרונה מוכרת רק 7% ומקבלת אופציה למכור 40% נוספים. לפיכך, "נטילת חלק מתמורה זו על-ידי בעלת השליטה לעצמה, בנסיבות העניין שבפני, מהווה אם כן הפרה של חובת ההגינות על-ידי כור".

קרת-מאיר מסכמת: "התוצאה הסופית היא כי כור אינה זכאית לתמורה עודפת בגין חלקה במניות הנמכרות. יש לחלק את שוויה של אותה תמורה בין כל בעלי המניות של החברה - הן בעלי המניות מקרב הציבור והן כור בגין מלוא אחזקותיה". הדיון בתביעה יימשך בחודש הבא.