בג"ץ ביטל את נוהל העובדת הזרה היולדת בישראל

השופטת איילה פרוקצ'יה ביטלה (יום ד', 13.4.11), בפסק דינה האחרון בבית המשפט העליון, את הנוהל של משרד הפנים בעניין עובדת זרה בהריון. פרוקצ'יה קובעת, כי הנוהל פוגע בצורה בלתי מידתית בזכויות יסוד של העובדות הזרות.

על-פי הנוהל הקיים, עובדת זרה השוהה בארץ ברישיון ויולדת כאן, יכולה לקבל רישיון מחודש לשלושה חודשים לאחר הלידה. במהלך תקופה זו עליה לצאת מישראל עם הילד, ואם ברצונה לשוב לעבודתה לתקופה שנותרה על-פי הרישיון המקורי - אין היא יכולה להביא עימה את הילד. במקרה כזה, היא תוכל לעבוד בארץ עד שנתיים ממועד הלידה.

פרוקצ'יה פותחת באומרה, כי מבג"ץ החליט להידרש לעתירה (שהוגשה בידי קו לעובד וארגונים נוספים) למרות שלא הוגשה בידי שום עובדת ספציפית, בשל הסוגייה הציבורית החשובה שהיא מעלה. לדבריה, הנוהל הוא חלק מן המדיניות הממשלתית להקטנת מספר העובדים הזרים - מדיניות שכשלעצמה עומדת בדרישות חוקי היסוד.

פגיעה בזכותה של העובדת להורות

ואולם, ממשיכה פרוקצ'יה, "נוהל העובדת הזרה כרוך בפגיעה עמוקה בזכויותיה החוקתיות של העובדת הזרה. הוא פוגע בזכויותיה להורות ולמשפחה, וכן בציפיותיה הכלכליות-רכושיות; הוא אינו מתיישב גם עם התפיסה של משפט העבודה הישראלי באשר להגנה על זכויות עובדת בהריון ולאחר הלידה, ועם האיסור להפלות עובדת בשל הריון, לידה והורות במסגרת הזכות לשוויון בתעסוקה; הוא עומד בניגוד לתפיסת ההגנה על מהגרי עבודה באמנות הבינלאומיות".

בהמשך פסק הדין מנתחת פרוקצ'יה בהרחבה את הפגיעות הללו. בין היתר היא קובעת, כי הזכויות שנקבעו בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו חלות על כל מי שמתגורר בישראל, כולל על עובדים זרים ואפילו על אלו מביניהם שנכנסו ארצה או שוהים בה שלא כחוק. זאת, מאחר שזכויות אלו ניתנו לאדם באשר הוא אדם.

לגבי הנוהל הספציפי, אומרת פרוקצ'יה, כי הוא מהווה "פגיעה קשה בזכותה החוקתית לאמהוּת, ולגידול ילדהּ עימה. היא מתנה את זכותה של העובדת לממש את זכותה לאמהוּת בעזיבת הארץ, על-אף היותה שוהה בישראל ברישיון, ומאפשרת לה, מצד שני, לממש את ציפיותיה הכלכליות, אך זאת בתנאי שתוותר על החזקת ילדהּ עימה וגידולו על-ידה בזמן שנותר לשהותה בישראל". מצב זה, היא קובעת, נוגד את ערכי היסוד של מדינת ישראל ואת זכויותיה החוקתיות של העובדת.

ביקורת של ועדת האו"ם

פרוקצ'יה קובעת, כי "מהות הפגיעה בזכויותיה של העובדת הזרה, על-רקע מדיניות הרשות המוסמכת ויעדיה, כשהיא נבחנת על-פי אמות המידה של דרישת המידתיות בפיסקת ההגבלה, מביאה למסקנה כי הפגיעה אינה מידתית ולפיכך גם אינה סבירה ודינה להתבטל".

לדבריה, "ההורות מוחזקת כזכות יסוד מוגנת של האדם, ממנה נגזרות הזכויות לגדל, לטפל ולחנך את הילדים. היא מוחזקת כזכות הנובעת מהזכות לכבוד האדם באשר הוא אדם. זו זכות חוקתית שמעטות הזכויות הדומות לה בעוצמתן ובחשיבותן. בזכות זו משתקף שיאה של האוטונומיה של הרצון הפרטי, וביטויה של ההגשמה העצמית של האדם. מזכות זו נהנים הן אזרחי ישראל ותושביה, והן כל מי שנמצא בישראל והמשפט הישראלי חל עליו, לרבות עובדים זרים.

"הפיכת מימושה של זכות האדם להורות לעילה שבגינה יורחק אדם מישראל, אף שהוא שוהה כאן כדין וטרם מיצה את מלוא תקופת רשיונו, משמעה נקיטה באמצעי שפגיעתו חמורה עשרת מונים מאמצעי אחר שעשוי להשיג את תכלית המדיניות הממשלתית תוך פגיעה פחותה בהרבה בזכות האדם". פרוקצ'יה אף מציעה מספר צעדים חילופיים שיכולה המדינה לנקוט, ואשר ישיגו את התכלית הרצויה בלא להפר את חוק היסוד.

פרוקצ'יה מעירה, כי ועדת האו"ם לביעור אפליה נגד נשים הביעה לאחרונה דאגה מיוחדת ממצבן של מהגרות עבודה בישראל, והביעה דאגה מיוחדת מהנוהל הנוגע לעובדות היולדות בישראל. והיא מסכמת:

"נוהל העובדת הזרה, על-פי תפיסתו, אינו הולם את השיטה החוקתית בישראל. הוא אינו תואם לערכים המוסריים המובנים בתרבות החברתית במקומנו. הוא אינו מאזן בצורה ראויה בין יעדיה של המדיניות הממשלתית, חשובים ככל שיהיו, לבין זכויות הפרט בישראל. יש לבטלו, ולבנות מערך כללים אחר אשר יגשים את יעדיה של המדיניות השלטונית בלא לפגוע פגיעה בלתי-סבירה ובלתי-מידתית בזכויות אדם, עליהן יש לשמור מכל משמר".

"אנו נפרדים משופטת מבריקה, ענקית במשפט"

השופטים סלים ג'ובראן ואליקים רובינשטיין, שהסכימו עם פרוקצ'יה, צירפו דברי פרידה ממנה. לדברי ג'ובראן, אין פלא שזהו פסק דינה האחרון בעליון, שכן "פסק דין זה בו מאזנים אנו בין פרט לכלל, בין זכותו של היחיד לטובתו של הציבור, בין האדם לבין החברה, הוא ביטוי לדרכה הארוכה העשירה והייחודית של השופטת פרוקצ'יה במשפט הישראלי".

הוא הוסיף: "בפסיקותיה המקיפות המבוססות, המנומקות, והאנליטיות, תוך היעזרות בשיטות משפט שונות ובערכי יסוד ומשפט בסיסיים הרימה השופטת פרוקצ'יה תרומה ענקית למשפט הישראלי. בהתאם לגזירת המחוקק נפרדים אנו היום משופטת מבריקה, ענקית במשפט, אך הכלים השיפוטיים שהיא העניקה לנו יסייעו בידינו ובידי משפטני העתיד לעשות משפט צדק".

רובינשטיין (אשר גם צירף את פן המשפט העברי ומסורת ישראל להחלטה) כתב: "תרומתה גדולה בכל תחומי המשפט, באין ספור החלטות ופסקי דין, בתוך ידע רב ומבט רחב, ערכי וציוני אל עבר תמונה משפטית וחברתית כוללת. עוד זמן רב ייזכר ויצוטט עושר פסיקה זה, והוא לא בא כלאחר יד; בימינו יחדיו בבית המשפט המחוזי ואחר כך בבית משפט זה אפשר היה לזהות מי נועל את דלתות בית המשפט בלילה, בחריצות בלתי רגילה, בלא כל פעילות מסביב שאיננה מלאכת השיפוט בטהרתה; ואחרון חביב, בגישה אנושית, שלצד ההלכה המשפטית רואה את הפרט ומצוקותיו".

פרוקצ'יה הגיבה בשולי פסק דינה: "עם בואנו לחתום את דברינו בפרשה זו, הפתיעוני חברַי, השופטים רובינשטיין וג'ובראן, בדברי פרידה מרגשים לרגל פרישתי מכס השיפוט, בהיות פסק דין זה הפסק הניתן בטקס הפרישה. לא אוכל שלא להביע את תודתי העמוקה על הדברים, ולברך את חברי להרכב, ואת שופטי בית המשפט כולם, בראשותה של הנשיאה ביניש בכל הברכות הטובות.

"מי יתן ובית המשפט, על כלל שופטיו, ימשיך לפסוע בבטחה במעגלי הצדק, תוך פתיחת דלתותיו למבקשי הסעד, ותוך איזון מתמיד בין זכויות האדם לבין צורכי הכלל, להבטחת קיומה ותקומתה של חברה ישראלית יהודית ודמוקרטית, ולקידום רווחתו של כל פרט, באשר הוא, בתוכה".