ביהמ"ש העליון חושף: כך מתנהלים מכרזי חנ"י

בית המשפט העליון הורה שבוע שעבר לעכב את מימוש המכרז להקמת מסוף רכבת בפרויקט היובל ותחנת מיון בעורף נמל אשדוד, שהוציאה חברת נמלי ישראל (חנ"י). היקף המכרז הוא 112 מיליון שקל, וההחלטה ניתנה עקב החשש שההצעה הזוכה היא תכסיסנית ולא ניתן יהיה לבצע אותה. ההחלטה חושפת את הדרכים הבלתי-סבירות בהן מתנהלים לכאורה מכרזי ענק של חברת נמלי ישראל.

המכרז פורסם בנובמבר 2009, וכאמור חברת נמלי ישראל העריכה שעלות הפרויקט תהיה 112 מיליון שקל. חברת דוד שחר הציעה לבצעו תמורת 85 מיליון שקל (24% פחות מן האומדן), ואילו חברת גילי ויואל עזריה הציעה לבצעו תמורת 87 מיליון שקל (22% פחות מן האומדן). ממוצע יתר 11 ההצעות הכשרות עמד על 107 מיליון שקל - 4% בלבד פחות מן האומדן.

לאור הפער הניכר בין הצעתה של דוד שחר לבין האומדן המקורי, ביקשה ועדת המכרזים לקבל חוות דעת מקצועית על הצעה זו. שופט בית המשפט העליון, חנן מלצר, תימצת בפסק דינו את חוות הדעת:

"הצעת דוד שחר כוללת סעיפים רבים, שבהם תומחרו פריטים באופן נמוך מאד עד אפסי, או באופן גבוה מאוד, כאשר בחלק מן המקרים אף הוצעו אותם פריטים ממש, בפרקים שונים בהצעה, במחירים שונים באופן קיצוני.

"בחוות הדעת נמנו דוגמאות רבות לביסוס הסברה האמורה. כך נמצא כי חברת דוד שחר נקבה במחיר של 3,200 עד 3,500 שקל לטון פלדה לחלק מן המבנים בפרויקט, ובמחיר של 3.20 שקל, ואף שקל חדש אחד, לטון פלדה - במבנים אחרים.

"מילוי עפר במבנה אחד הוצע על-ידי דוד שחר במחיר של 2 שקל למטר מעוקב, ובמבנה אחר - תמורת 6 שקל למ"ק. פינוי פסולת במבנה מס' 1 הוצע תמורת 5 שקל למ"ק (עשירית מן האומדן), ובמבנה מס' 3 - תמורת 70 שקל למ"ק (40% יותר מן האומדן). ביצוע יסודות לעבודות בטון הוצע על-ידי הקבלן תמורת 600 שקל במבנה אחד (כמחיר האומדן), ותמורת מחיר גבוה פי ארבעה במבנה אחר בפרויקט. כן פורטו עוד מגוון דוגמאות של רכיבים בפרויקט, שעלותם הכוללת מוערכת בעשרות אלפי שקלים ואף יותר, אך דוד שחר תימחרה אותם בשקל אחד(!).

"במצב דברים זה, המליץ צוות הבדיקה לפסול את הצעת דוד שחר. זאת, הן משום שיש חשש שהקבלן לא יוכל לעמוד בהצעתו כמות שהיא, והן משום שהתעורר חשש שהתמחור הבעייתי של חלק מן הפריטים יביא, בין היתר, להערמת קשיים על הביצוע".

בעקבות שימוע שנערך לחברת דוד שחר, החליטה ביולי השנה ועדת המכרזים לבקש חוות דעת חיצונית על הצעותיהן של שחר ועזריה. מלצר מציין, כי גם חוות דעת זו העלתה תמיהות:

"היועץ החיצוני איתר בכל אחת משתי ההצעות פריטים בעלי משקל משמעותי במכרז, שלגביהם הוצעו מחירים נמוכים במיוחד, יחסית למקובל בענף, וכאלה שלגביהם הוצעו מחירים גבוהים במיוחד, יחסית למקובל בענף. זאת הוא עשה, לדבריו, על-מנת 'לבחון את היקף הסבסוד הצולב' בהצעות.

"בהצעת דוד שחר מצא היועץ החיצוני 69 סעיפים של הצעת מחירים נמוכים במיוחד, בסעיפים בעלי משקל, שהמציעה נקבה בהם בסכומים המצטברים כדי כ-8 מיליון שקל, לעומת כ-27 מיליון שקל, הוא סכום המחירים המקובל בענף, ומאידך-גיסא מצא 17 סעיפים בעלי משקל, שהמציעה נקבה בהם בסכומים המצטברים כדי כ-14 מיליון שקל, לעומת כ-7 מיליון שקל, הוא סכום המחירים המקובל בענף.

"ממצאים מקבילים איתר היועץ החיצוני גם בהצעת עזריה: הצעת מחירים בסכומים נמוכים במיוחד (ב-97 סעיפים) בסכום כולל של כ-24 מיליון שקל, לעומת כ-38 מיליון שקל, כמקובל בענף, ובסכומים גבוהים במיוחד (25 סעיפים) בסכום כולל של כ-14 מיליון שקל, במקום 8 מיליון שקל, כמקובל בענף.

"מסקנתו היחידה של היועץ החיצוני, לגבי כל אחת מן ההצעות, הייתה כי בתום ביצוע הפרויקט עלול הקבלן להפסיד סכום של כמה מיליוני שקלים, בפרט אם היקף החוזה יוגדל - דבר שמנהל הפרויקט רשאי לעשותו על יסוד המחירים שבכתב הכמויות, ככל שהתמורה הכוללת לא תגדל בלמעלה מ-50%.

"בהערותיו ציין היועץ החיצוני, לגבי שתי ההצעות: כי אילו היה הקבלן מציע הצעות במחירים מקובלים, היה מיקומו בסדר ההצעות משתנה; כי ביצוע פרויקט בהיקף כספי נמוך 'עלול לגרום לשיבושים בעבודה, בלו"ז ותביעות כספיות, אך ייתכן כי הקבלן מודע למצב ולסיכון שנטל על עצמו'; וכן, כי 'לא ידוע לי כי על-פי מסמכי המכרז חל איסור על שינויי מחירים בין המבנים והסעיפים במטרה לסבסוד צולב ביניהם'".

למרות חוות דעת זו, החליטה ועדת המכרזים לאשר את זכייתה של דוד שחר במכרז. חברת עזריה ביקשה מבית המשפט המחוזי בתל אביב לעכב את מימוש המכרז עד להכרעה בתביעתה נגדו, אך השופט יהודה זפט דחה את בקשתה.

מלצר קיבל את ערעורה של חברת עזריה, תוך שהוא קובע, כי קיים הבדל בין הצעה תכסיסנית להצעה גרעונית. איתנות פיננסית ויכולתו של המציע לעמוד בהצעתו יכולים להוות תשובה להצעה גרעונית, אך לא להצעה תכסיסנית - וזהו המקרה הנדון.

מלצר מוסיף: "אכן קו הגבול בין תכנון לגיטימי לתכססנות פסולה איננו תמיד חד וברור. ברם במקרה דנן לכאורה נמוכים סיכוייה של דוד שחר להוכיח כי הצעתה ניצבת בצד המותר של הגבול. שכן, כל מקורות המידע, שוועדת המכרזים של חנ"י בחנה אותם טרם החלטתה להכשיר את הצעת דוד שחר, מלמדים לכאורה כי הצעת דוד שחר אכן הייתה תכססנית - קושי שוועדת המכרזים לא התמודדה איתו.

מלצר מותח ביקורת על ניסיונותיה של ועדת המכרזים להכשיר בדיעבד את הצעתה של דוד שחר, על-ידי פנייה לסמנכ"ל ההנדסה בבקשה "לבקש הגדלת ערבות הביצוע הנדרשת במכרז על-מנת להפחית סיכונים בפרויקט", ו"להציב פיקוח מוגבר זה על-מנת להקפיד שלא תהיינה חריגות בהיקף הפרויקט ושזה יבוצע בהתאם למפרטים, התוכניות ודרישות החוזה האחרות בקפדנות". הוא אומר:

"עצם ההיזקקות ל'המלצות' אלה מלמד, לכאורה, שוועדת המכרזים ראתה את הפוטנציאל הבעייתי הגלום בהצעת דוד שחר. ובכל זאת, במקום לפסול את ההצעה כתכסיסנית, ניסתה הוועדה למצוא פתרונות חלופיים, אשר חוקיותם - בהקשר של הצעות תכסיסניות - מוטלת בספק, ומבחינה מעשית הם כנראה ממילא חסרי תועלת: אם החששות של צוות הבדיקה יתאמתו, ומנהל הפרויקט יורה על שינויים בכמויות, באופן שיתאמו את 'הימוריה' לכאורה של דוד שחר (הוספת רכיבים שדוד שחר תמחרה ביתר, והפחתת רכיבים שתומחרו בחסר), הרי שהחשש הוא שהמציעה תימצא כמי שמקיימת את התחייבויותיה, וחנ"י תימצא כמי שמשלמת כספים רבים ומיותרים למציעת ההצעה ה'זולה' ביותר - הצעה שתתייקר לפתע פלאים".

לאור זאת הסיק מלצר, כי "לכאורה סיכוייה של הצעת דוד שחר להיות מוכרזת כזוכה - נחזים כנמוכים, והסיכויים שהצעה זו תוכשר ללא שבית המשפט יורה על החזרת הדיון לוועדת המכרזים וללא שדוד שחר תספק תשובות מניחות יותר את הדעת - נחזים כקלושים עוד יותר".

מלצר ציין, כי גם הצעתה של עזריה נראית תכסיסנית: "שתי ההצעות נחזות במידה רבה כתאומות שהופרדו בלידתן, בכל הקשור לכאורה לטכניקת התמחור התכסיסנית של ההצעות". לכן, אין סיכוי רב שהצעתה של עזריה תתקבל אם זו של שחר תידחה, אך בשלב זה של הדיון ניתן להעניק לה את הסעד המבוקש.