ביניש: האיסור להכניס פורנוגרפיה לכלא - מידתי

שופטת בית המשפט המחוזי, דורית ביניש, אישרה (יום ג', 12.10.10) את החלטת שירות בתי הסוהר, לאסור על אסיר להכניס חומר פורנוגרפי אל בין כותלי בית הכלא, וקבעה כי החלטה זו פוגעת ב"חופש הביטוי" באופן מידתי.

מתברר שפורנוגרפיה היא עניין של משפטיזציה: עמנואל פלד, אסיר שנידון למאסר בגין שורה ארוכה של עבירות ובהן סחיטה ומרמה על-רקע טענת קיום שיחות אירוטיות, מבקש משירות בתי הסוהר לאפשר לו הכנסת חומרים פורנוגרפים אל הכלא. הוא טוען לזכותו "להתייחד עם עצמו" עם חומרים פורנוגרפיים אלו. הוא מגיש עתירת אסירים לבית המשפט המחוזי. כשהוא מערער על עתירת האסיר שלו שנדחתה לבית המשפט העליון, מצטרף כוח חדש לתמונה: הסניגוריה הציבורית, שהופכת את הפורנוגרפיה לעניין של משפטיזציה: לטענתה של הסניגוריה הציבורית, הזכות לצרוך פורנוגרפיה נובעת מן הזכות לחופש ביטוי כמו גם מן הזכות לכבוד, והגבלתה על-ידי רשויות בתי הסוהר אינה מידתית ואינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, שכן אין כל מחקר שמוכיח את טענת שירות בתי הסוהר כאילו הכנסת פורנוגרפיה אל בין כותלי הכלא תחמיר את האלימות שבין האסירים.

ביניש אינה מתרשמת מן הטענות, וממקמת את "חופש הביטוי הפורנוגרפי" אשר "פוגע בכבוד האישה" ואשר "מצוי בשולי חופש הביטוי" בקונטקסט: זהו חופש הביטוי "הנחות מבין סוגי חופש הביטוי" אשר אינו משרת ערכים כגון החלפת דעות וחתירה לאמת: מתוך נקודת מוצא זו, ולפיה 'חופש הביטוי הפורנוגרפי' מצוי 'בשולי חופש הביטוי' היא מוצאת כי מידת ההגנה על חופש ביטוי זה נמוכה, ועל כן, לא נדרשת ודאות קרובה כי הכנסת חומרים פורנוגרפיים אל בין כותלי הכלא תוביל לאלימות מינית ואחרת בין האסירים, ולא נדרשים מחקרים, ודי בשיקול דעתו של שירות בתי הסוהר.

שהסוהרים יתחילו לצפות בפורנו?

צילום: [צילום: AP]

כשהיא אמונה על מבחן המידתיות, בוחנת ביניש בקפידה את טענת הסניגוריה הציבורית כי ניתן להסתפק ב'אמצעי שפגיעתו פחותה', היינו, לאפשר לעותר לצפות בחומרים הפורנוגרפים בתוך תאים נפרדים, וזאת כדי שלא לעורר את חמת האסירים האחרים, וכן לאפשר פיקוח על החומרים הפורנוגרפיים אותם הוא מכניס אל בית הסוהר, באמצעות הסוהרים ש"יבדקו" חומר זה.

ביניש משיבה לטענה זו:

לא זו בלבד, אלא שיישום הצעות המערער אף מעלה שורה של בעיות אשר ספק אם פתרונן אפשרי הלכה למעשה. כך, למשל, בהינתן הקושי בהגדרה מהו חומר פורנוגרפי, כיצד ייקבע הגבול המבחין בין פורנוגרפיה "מותרת" לבין פורנוגרפיה אלימה או כזו שעשויה להוביל לאלימות? האם באמת מצופה כי המשיב יקצה כוח אדם לטובת צפייה בחומרים האמורים וסיווגם לקטגוריות? האם קביעת מנגנון כאמור מחייבת הסדרתו של הליך השגה על סיווג הביטוי הפורנוגרפי הקונקרטי כאלים? האם קיומם של "חדרי צפייה" ימנע את הסכנות עליהן הצביע המשיב, אף אם הצפייה תתאפשר רק למעוניינים בכך? דומני כי די בשאלות אלה כדי להמחיש את הבעייתיות הטמונה בפתרונות המוצעים על-ידי המערער, גם אם יש בהם כדי לצמצם את הפגיעה בזכויות האסירים. בנסיבות אלה, ובהתחשב בשיקול הדעת המסור למשיב, אין לומר כי האיסור הקטיגורי חורג באופן ברור ומשמעותי ממתחם המידתיות הרחב בו הוא פועל, כמי שאמון על הסדרת ניהולם השוטף, הבטוח והיעיל של בתי הסוהר.

כבוד האישה ומניעת חפצונה

צילום: מניעת חילול כבוד האישה [AP]

לאור האמור לעיל, קיבלה ביניש את עמדת שירות בתי הסוהר, ולפיו הכנסת חומר פורנוגרפי אל בין כותלי בית הסוהר תיאסר, לא לפני שהיא מתייחסת בהרחבה להיבטים הקשורים בכבוד האישה אשר מצדיקים את האיסור על הכנסת חומר פורנוגרפי אל כתלי בית הסוהר:

בפורנוגרפיה שיש בה כדי לגרות למעשים מיניים אלימים ומשפילים, ואשר עיקר תכליתה בסיפוק היצרים המיניים, אף אין כדי לתרום תרומה ממשית לחקר האמת או לקידומו של המשטר הדמוקרטי. קשה גם לטעון כי בצריכת פורנוגרפיה יש כדי להעשיר את האדם, להרחיב את אופקיו, או לפתחו מבחינה רוחנית ואינטלקטואלית, ואף נראה כי יוצרי הפורנוגרפיה אינם מכוונים לכך. לזאת יש להוסיף את העובדה שהפקת הביטוי הפורנוגרפי כרוכה, מטיבה, בפגיעה קשה בכבודם של נשים וילדים ובניצול של קבוצות חלשות לתועלת כלכלית של המפיקים ויתר המעורבים בתעשיה זו.

מטעמים אלה, אף כי הביטוי הפורנוגרפי נכלל במסגרת חופש הביטוי, הרי היקף ההגנה עליו קטן מהיקף ההגנה שניתן לצורות ביטוי אחרות. ההיקף המוגבל של ההגנה על הביטוי הפורנוגרפי משקף הן את הערך החברתי הנמוך הגלום בצריכתם של ביטויים פורנוגרפיים, והן את היות ביטויים אלה, בנסיבות מסוימות, בשולי הזכות לחופש ביטוי. אכן, העיקרון המנחה הוא כי כאשר הביטוי כרוך בפגיעה בזכויות, בכבוד האדם, בהסתה או בגזענות, ההגנה שהמשפט מעניק לו תהא, מטבע הדברים, מצומצמת. לפיכך יש לדחות את טענת המערער לפיה פגיעה בזכותו לצרוך פורנוגרפיה אפשרית רק בהתקיים ודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור. מבחן זה התקבל בפסיקה, כפי שהצבענו לעיל, לשם הגנה על חופש הביטוי הפוליטי, הנהנה מן ההגנה הרחבה ביותר, ואין הוא בהכרח המבחן המתאים בהקשר של ביטוי פורנוגרפי, במיוחד כאשר מדובר על ביטוי פורנוגרפי בסביבה המערבת תנאים מיוחדים, כמו בכלא.

היא מאזכרת את כתיבתה של המלומדת אורית קמיר, המגדירה את הפורנוגרפיה כ"זנות מתועדת".

לעומת השופטת ביניש, שמשתיתה הנמקתה על כבוד האישה, משתית השופט אליקים רובינשטין את הנמקתו על טעמים פוריטנים משהו:

ולבסוף, זכויות אסירים קרובות מאוד ללבי תדיר; אך לטעמי, גם מי שאיננו פוריטני ביותר, והחרד ביומיום השיפוטי לזכויותיו החוקתיות והחוקיות של כל אסיר באשר הוא, אינו יכול שלא לתמוה על שנגררנו לדיון זה, גם אם ראתה אותו הסניגוריה הציבורית כראוי להתגייסותה; ומכל מקום, ל"זכות" זו, הזכות לצפייה המבוקשת בבתי הסוהר, לא ראיתי צד זכות.