רשות ניירות ערך יוזמת שינוי שיסמיך אותה לאכוף חלק מסעיפי חוק החברות

רשות ניירות ערך עומדת לפנות למשרד המשפטים בבקשה שיתקן את חוק החברות ויאפשר לה לאכוף חלק מהוראותיו. זאת, לאחר שהציפייה כי בעלי המניות יפעלו בעצמם, בהתאם לרוח החוק, למניעת ההפרות ולהשגת סעד - נכזבה.

לאחרונה, בדק סגל הרשות את האפשרות לתיקון חוק החברות וחוק ניירות ערך, וזאת על מנת להסמיך את רשות ניירות ערך לבצע אכיפה של מספר הוראות מהותיות בחוק החברות. מליאת רשות ניירות ערך קיבלה לאחרונה החלטה ליזום פנייה למשרד המשפטים במטרה לקבוע לאכיפת הוראות מסוימות מחוק החברות, עליו תופקד רשות ניירות ערך.

לפני ארבע שנים, במסגרת חקיקתו של חוק החברות החדש, בוטלו ההוראות הפליליות הרבות שהיו קיימות בפקודת החברות ונקבעו הסדרי אכיפה חדשים. בבסיס התפישה של חוק החברות בנושא זה, עמד הרעיון כי מנגנון האכיפה היעיל הוא מנגנון השוק.

עקרונית, החוק נמנע ככל האפשר מהטלת סנקציות פליליות, משום שמנסחיו ביקשו לעבור ככל האפשר לאכיפה אזרחית. החוק גם נתן עדיפות לאכיפה "עצמית", קרי הבטחת פעולתם של מנגנוני שוק, מתן תמריצים לאוכפים וקביעת מנגנוני פיקוח בתוך החברה שיבטיחו קיום ההוראות מראש. עקרון נוסף שהנחה אותו היה, כי מקום שיש להטיל סנקציות ישירות-מנהליות בשל הפרת הוראות החוק, מן הראוי שאלו ייאכפו בידי הרשויות העוסקות בפעילותן השוטפת של חברות - רשם החברות ורשות ניירות ערך.

בפועל, לא ניתנו בידי רשות ניירות ערך סמכויות של ענישה מנהלית או אפשרות לנקוט הליכים אזרחיים, פליליים או מעין-פליליים באופן ישיר נגד חברה שהפרה את הוראות חוק החברות.

תפקידה של הרשות בהקשר זה הוא לאכוף את חובות הגילוי הנאות על החברות הציבוריות. הנחת היסוד היא די בשקיפות ובגילוי נאות על מנת שהשוק והתאגידים הפועלים בו ינהגו בהתאם לחוק.

לכאורה, עצם הידיעה כי יתפרסם ברבים מידע בדבר הפרת הוראות החוק על-ידי חברה ציבורית, אמורה להרתיע את החברה ונושאי המשרה בה מפני הפרה כזו. כמו כן, פרסום פעולות החברה בציבור אמור להניע את בעלי המניות לממש זכותם ולתבוע סעד בגין הפרת הדין.

המציאות מלמדת כי ישנן הפרות חוזרות ונשנות של הוראות חוק החברות, ללא כל אפשרות אמיתית לאכיפה. הסיכוי שבעל מניות יגיש תביעה נגזרת או ייצוגית בגין אי מינוי מבקר פנים קטן מאד, משום שתביעות מוגשות על-ידי בעלי מניות בחברה ציבורית רק כאשר נגרם להם נזק כספי.

קשה להוכיח קשר סיבתי בין אי מינוי מבקר פנים לבין נזק כספי, ולפיכך הסיכוי שתוגש תביעה בנדון שואף לאפס. דוגמאות נוספות להפרות שבעלי המניות לא יתבעו את אכיפתן הן: מינוי דירקטור שהורשע בעבירה הפוסלת אותו מלשמש כדירקטור; כינוס אסיפה כללית בהודעה מראש של שבעה ימים בלבד; ואי קיום דרישה של בעל מניה לקבלת פרוטוקול של חברה.

גם במקרים בהם קובע חוק החברות הוראות ברורות ומפורשות ואף סנקציה על הפרתן, אין בכך כדי למנוע הפרות חוזרות ונשנות של החוק. דוגמא לכך היא האיסור על רכישת למעלה מ-90% ממניותיה של חברה ציבורית שלא בדרך של הצעת רכש, וההוראה המשלימה האוסרת על אדם המחזיק למעלה מ-90% לרכוש מניות נוספות שלא בדרך של הצעת רכש. החוק קובע, כי בעקבות רכישה אסורה הופכות המניות שנרכשו בניגוד להוראות הפרק למניות רדומות.

בפועל, בעל שליטה המחזיק 90% אינו זקוק לזכויות הצבעה נוספות שכן ממילא הוא יכול להעביר במוסדות החברה כל החלטה שירצה. גם ההרדמה של הזכות לדיבידנד אינה אפקטיבית כיון שממילא ברוב החברות המוחזקות בשיעורים כאלה מושכים בעלי השליטה כספים בדרך של דמי ניהול ולא בדרך של דיבידנד.

לעומת העדר האכיפה בחוק החברות הרי שהפרה של תקנות ניירות ערך (הצעת רכש) מאפשרת לרשות להטיל על המפר סנקציה. התוצאה היא כי בהפרת ההוראות המהותיות הנוגעות להצעת רכש, היינו עצם חוקיותה של הצעת הרכש, אין סנקציה פלילית, בעוד שקיימת סנקציה כזו לגבי אי גילוי בהתאם לתקנות.

סעיף 275 לחוק קובע כי עסקה חריגה של החברה עם בעל השליטה תאושר בועדת ביקורת, בדירקטוריון ובאסיפה כללית ברוב של שליש בלתי נגוע; סעיף 328 לחוק המטפל ביצירת שליטה לראשונה בחברה ציבורית קובע כי זו תתבצע בדרך של הצעת רכש מיוחדת, כמפורט בחוק. סעיפים נוספים שנועדו להבטיח את עניינם של בעלי מניות המיעוט הם סעיף 239 לחוק המחייב מינוי שני דירקטורים חיצוניים בחברה וסעיף 146 לחוק הקובע חובת מינוי מבקר פנימי בחברה ציבורית.

הוראות אלו של חוק החברות מתאימות לאכיפה על-ידי הרשות, בין השאר משום שהן חלות על חברות ציבוריות בלבד ומסדירות מצבים בהם קיים סיכון ממשי לפגיעה בבעלי מניות המיעוט ומחייבות אכיפה. שנית, סעיפי החוק בעניינים אלו קובעים חובות קוגנטיות החלות על חברות ציבוריות בלבד, ומכאן שלרשות ניירות ערך יש עניין ייחודי בקיומן, בהיותה הגוף המפקח על חברות אלו. את הסעיפים הללו בחוק החברות מציעה הרשות לאכוף באמצעות מנגנון אכיפה שהיא עצמה תפעיל.