"יהודית ודמוקרטית?" - לא דרך סעיף טכני!

בית המשפט העליון דחה (יום ה', 27.11.08) את עתירת התנועה לאיכות השלטון לפסילה רטרואקטיבית של רשימת "חזית סכ'נין הדמוקרטית", הן משום שסעיף 72(ב) לחוק הבחירות לרשויות המקומיות אינו מאפשר פסילת רשימה מנימוקים מהותיים אלא טכנים גרידא, והן משום שבכל מקרה, פסילת רשימה מן הטעם של "פגיעה בדמותה היהודית והדמוקרטית של מדינת ישראל" תיעשה לעיתים נדירות בלבד, וזאת לאור חשיבות הזכות לבחור ולהיבחר

בית המשפט העליון קבע כי סעיף 72(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), תשכ"ה-1965 (להלן: חוק הבחירות), מאפשר ליועץ המשפטי לממשלה לפסול רשימה מנימוקים טכניים גרידא, כגון: הצבעה של תושבים אשר העתיקו מגוריהם לתחום הרשות המקומית שלא כדין (ס' 72(א)(4)), קולות שהושגו שלא כחוק (ס' 72(א)(3)), מנדטים שהושגו שלא כחוק (ס' 722(א)(2)), וכדומה, אך לא מן הנימוק ולפיו הרשימה חותרת תחת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

בעתירה שהגישה התנועה לאיכות השלטון (בג"צ 9822/08) כנגד 18 משיבים, ביניהם היועמ"ש, מנהל הבחירות של עיריית סכ'נין והמפקח על הבחירות מטעם משרד הפנים, טענה התנועה כי על היועמ"ש להגיש ערעור בחירות כנגד זכיית רשימת "חזית סכ'נין הדמוקרטית" בשלושה מקומות למועצת העירייה, וזאת עקב תמיכתה המשתמעת של הרשימה בטרור, וחתירתה המשתמעת כנגד זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לטענת התנועה לאיכות השלטון מודעות הבחירות של הרשימה קראו לציבור הערבי בעיר סכ'נין לתמוך ב"אסירת החופש", תגריד סעדי, הממוקמת חמישית ברשימה. סעדי הורשעה בעבר בעבירות של מגע עם סוכן חוץ וחיפוי, וזאת בקשר לפיגוע טרור בו נרצחו שישה בני אדם בשנת 2002, ובעקבות הרשעתה נדונה סעדי לעונש של שש שנות מאסר בפועל.

הנשיאה דורית ביניש קבעה, כי גם אם נלך לשיטת העותרים ונניח כי שתכליתו של סעיף 72(ב) לחוק הבחירות הינה להגן על דמותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, עדיין, המבחנים שנקבעו בפסיקה קבעו כי יש להציג ראיות ברורות, חותכות וחד-משמעיות לפיהן הרשימה המדוברת חותרת תחת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, וזאת לאור היות הזכות לבחור ולהיבחר זכות יסוד, אשר פוגעים בה אך ורק לעיתים נדירות במדינה דמוקרטית, ובמקרים קיצוניים בלבד, מנימוקים כבדי משקל. הנשיאה ביניש מצאה כי העותרים לא הציגו "לו בדל ראיה בדבר מצעה של הרשימה, תפיסותיה האידיאולוגיות, או הדבר תוכניותיה, אם וכאשר יבחרו נציגיה למועצה", ועל כן דחתה את העתירה.

היסטוריה משפטית

דומה כי הלקח ההיסטורי מן השואה לימד את הדמוקרטיות המודרניות כי דמוקרטיה אינה אך ורק עניין טכני ולפיו "קול אחד לכל אחד", אלא גם, ובעיקר, עניין מהותי, שכן בגרמניה של שנות ה 30' הנאצים זכו בשלטון בדרכים דמוקרטיות לחלוטין. על כן, לאחר מלחמת העולם הראשונה, דמוקרטיות מערביות רבות עגנו בחוקתן איסור על מפלגה אשר חותרת תחת ערכיה הדמוקרטיים של המדינה, להגיש מועמדות לבחירות. דא עקא, בישראל לא היה כל סעיף חוק כזה, ועם סיטואציה שבה רשימה החותרת לחיסול מדינת ישראל באמצעים דמוקרטיים מגישה מועמדות לבחירות נאלץ בית המשפט העליון להתמודד לראשונה בפרשת אל ארד (ע"ב 1/65 - יעקב ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית . פ"ד יט(3), 365). באותה פרשה, הגם שלא התנוסס בספר החוקים של מדינת ישראל כל חוק אשר מונע התמודדות רשימה שכזו בבחירות, קבע בית המשפט העליון בדעת רוב כי מדינה אינה יכולה להרשות חיסולה העצמי. מועמדות רשימת אל ארד נפסלה בלא הוראה קונקרטית בחוק החרוט, אלא מתוך עקרון יסוד של השיטה, ולפיה דמוקרטיה לא תחתן יד להשמדתה העצמית.

מאז נחקקו בשנים שלאחר הלכת ירדור חוקים אשר נועדו להגן על הדמוקרטיה מפני רשימות אשר רוצות לחסל אותה מבפנים: כך לדוגמא נחקק בשנת תשס"ב תיקון 7א לחוק יסוד הכנסת אשר קבע כי רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה משום שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור כנגד מדינת ישראל, וכך נחקק באותה שנה גם סעיף 5 לחוק המפלגות, התשנ"ב - 1992, המונע ממפלגה להירשם מטעמים דומים. עם זאת קבע בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ בפרשת ניימן המפורסמת (ע"ב 2/84 - משה ניימן נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית . פ"ד לח(3), 85) כי לאור היות הזכות לבחור ולהיבחר זכות יסוד ומאושיות הדמוקרטיה, רק לעיתים נדירות תופעל סמכות זו.

פרשנות תכליתית

בבואו של בית המשפט להידרש להוראת חוק, עליו לבחון את תכליתו. במקרה של העותרים תכלית סעיף 72 לחוק הבחירות הייתה מתן אפשרות לפסול רשימות מטעמים טכניים יותר, ולא מהותיים. על כן קבעה הנשיאה ביניש כי העותרים "רכבו על הסעיף הלא נכון" בבואם לתקוף בדיעבד את זכייתה של הרשימה בשלושה מושבים במועצה.