העתירה לבית המשפט העליון [לא להעלות, י.י.]

1. סמ"ר גלעד שליט
2. אביבה שליט
3. נועם שליט

ע"י באי-כוחם, עוה"ד פרופ' אריאל בנדור, אלדד יניב ושרון שטיין

וכן:

ע"י יניב ושות', עורכי-דין ונוטריון
באמצעות עוה"ד אלדד יניב ו/או רונן יניב ו/או גדעון שפק ו/או שרון שטיין ו/או יואל אסף ו/או עוזי ארדיטי ו/או מיה גרסון ו/או לוליק אסל ו/או דרור ממן ו/או שאול מרקוס ו/או מישל זנאתי;
מרחוב מונטיפיורי 9, ת.ד. 29590,
תל-אביב 61294.
טלפון: 03-5172929; פקס: 03-5173090
דואר אלקטרוני: yaniv@yanivco.co.il
אתר אינטרנט: www.yanivco.co.il

העותרים
- נ ג ד -

1. ממשלת ישראל
2. ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי
3. ראש הממשלה, מר אהוד אולמרט
4. ממלאת מקום ראש הממשלה ושרת החוץ, גב' ציפי לבני
5. סגן ראש הממשלה ושר הביטחון, מר אהוד ברק

ע"י פרקליטות המדינה
מרחוב צלאח א-דין 29 ירושלים 91010

המשיבים

עתירה למתן צו על תנאי

בית-המשפט הנכבד מתבקש בזאת לתת צו על תנאי המורה למשיבים לנמק -

א. מדוע לא יימנעו מלפעול לביצוע כל הסדר לפתיחת ארבעת המעברים המחברים בין מדינת ישראל לרצועת עזה ומעבר רפיח המחבר את הרצועה לתחום הריבונות של מצרים, וכן, להסרת הסגר הכלכלי הקיים על רצועת עזה, מבלי שהעותר מס' 1, גלעד שליט, ישוחרר מידי חוטפיו, או יינתנו ערבויות לשחרורו.

ב. בנוסף ו/או לחילופין, מדוע לא יימנעו מלפעול לביצוע כל הסדר כאמור בסעיף (א) לעיל, מבלי שגלעד שליט יועבר לפני כן לידי שלטונות מצרים ו/או הובטחה העברתו לידיהם כאמור.

ג. מדוע המשיב 3 (ראש הממשלה) לא יביא את נושא פתיחת המעברים והסרת הסגר הכלכלי מעל רצועת עזה כחלק מהסדרת שחרורו של גלעד שליט לדיון מחודש בפני המשיבה 2 (ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי).

בשל בהילות העניין, כמפורט להלן, בית-המשפט הנכבד מתבקש לקבוע דיון דחוף בעתירה. העותרים משאירים לשיקול בית-המשפט מתן צו ביניים, ככל שימצא לנכון.

ואלה נימוקי העתירה:

הרקע העובדתי

העותרים והמשיבים

1. העותר 1, סמ"ר גלעד שליט (להלן: "גלעד"), חייל בשירות חובה בצבא הגנה לישראל, נחטף על-ידי ערבים לתחום רצועת עזה ב-25 ביוני 2006 ומוחזק בידי אנשי הזרוע הצבאית של חמאס. מצוקתו של גלעד קשה, חייו בסכנה, והוא זועק לישועה. המכתב האחרון של גלעד שנמסר להוריו לפני כשבועיים, ב-8 ביוני 2008, באמצעות מרכז ג'ימי קרטר ברמאללה, מצורף כנספח לעתירה, ומסומן ע1. במכתבו כותב גלעד:

"...אני פונה לממשלה שלא תזניח את המשא ומתן לשחרורי...".

העותרים ובאי-כוחם, רואים במכתב זה ייפוי-כוח לעתור בשמו, ובבקשתו זו של גלעד משום ייפוי כוח מוסרי מטעמו.

2. העותרים 2 ו-3, בני הזוג אביבה ונועם שליט (להלן: "העותרים"), הנם הוריו של גלעד. העותרים, עדיני נפש ונוחים לבריות מטבעם, פעלו בשקט אך ללא ליאות להביא לשחררו של בנם החטוף; זאת, מתוך ציפייה לגיטימית כי מדינת ישראל והעומדים בראשה יקיימו את חובתם הבסיסית להשיב לביתם את חיילי צה"ל שנפלו בשבי האויב, ובתוכם בנם החטוף.

3. המשיבה 1, ממשלת ישראל (להלן: "הממשלה"), הנה הרשות המבצעת של המדינה. כאמור בסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה, היא: "...מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת...".

4. המשיבה 2, ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (להלן: "ועדת השרים"), שהוקמה מכוח סעיף 6 לחוק הממשלה, תשס"א-2001, מוסמכת לעסוק מטעם הממשלה בכל הנושאים הנוגעים לביטחון המדינה ולמדיניות החוץ שלה. זאת, בין היתר, מכוח הוראות סעיף 31(ה) לחוק-יסוד: הממשלה.

5. המשיבים 3, 4, ו-5 (להלן בהתאמה: "ראש הממשלה", "שרת החוץ", ו"שר הביטחון"), חברים בממשלה ובועדת השרים וחברי הממשלה הבכירים האחראים על התוויית מדיניות הביטחון של המדינה, ניהלו את המגעים לשחרורו של גלעד.

עיקרי העובדות

6. בבוקר יום ראשון, 25 ביוני 2006, תקפה קבוצת ערבים פלסטינים את מוצב צה"ל באזור כרם שלום, ואת צוות טנק המרכבה סימן 3, שאבטח את המוצב. במהלך האירוע נהרגו שני לוחמים מצוות הטנק, ונפצעו ארבעה מחיילי המוצב.

7. איש צוות שלישי שהיה בטנק, רב"ט (כיום סמ"ר) גלעד שליט, נחטף לתחומי רצועת עזה. ככל הידוע, במהלך פעולת התקיפה נשברה ידו השמאלית של גלעד והוא נפצע באורח קל בכתפו.

8. מיום חטיפתו, גלעד מוחזק בידי גורמים המזוהים עם הזרוע הצבאית של חמאס. לפי הערכת המודיעין הקיימת, כפי שנמסרה לעותרים על-ידי הגורמים המוסמכים, גלעד הינו בין החיים ועדיין נמצא בתחומי רצועת עזה.

קלטת שמע שהופצה בחודש יוני 2007, שבה נשמע קולו של גלעד, וכן מכתב בכתב-ידו שנמסר לפני כשבועיים (ראה: נספח ע1 לעיל), מחזקים הערכה זו.

9. מאז חודש ספטמבר 2006, עת הושלם ביצועה של התוכנית הידועה כ"תוכנית ההתנתקות", כוחות צה"ל פרוסים סביב אזור רצועת עזה. הכניסה והיציאה מתחום ישראל לתחום הרצועה הינן דרך ארבעה מעברים: מעבר "קרני" - שהוא המעבר העיקרי לסחורות ומוצרים, מעבר "ארז", מעבר "כיסופים", ומעבר "סופה".

כמו כן, קיים מעבר חמישי, מעבר "רפיח", שהנו מעבר להולכי רגל בלבד בין הרצועה לבין התחום הריבוני של מצרים.

10. במהלך חודש יוני 2007 לאחר עימות פנימי אלים, השתלטה תנועת חמאס על רצועת עזה, תוך כדי שהיא דוחקת את רגליה של הרשות הפלסטינית שבשליטתה של תנועת הפת"ח. בעקבות השתלטות חמאס על הרצועה, הוגבלה משמעותית התנועה במעברים לתחומי רצועת עזה, ומעבר רפיח אף נסגר לחלוטין על-ידי המצרים.

11. ב- 19 בספטמבר 2007, בעקבות הגברת הירי על ישראל מתחומי הרצועה, הכריזה הממשלה על רצועת עזה כ"ישות עוינת לישראל", והגבילה באופן משמעותי אספקת סחורות ושירותים לתחום הרצועה, לרבות של מוצרים חיוניים, כגון: חשמל ודלק. בכך, הוטל בעצם מצור כלכלי נרחב על הרצועה. וכך נקבע בהחלטת הממשלה:

"...ארגון החמאס הוא ארגון טרור שהשתלט על רצועת עזה והפך אותה לשטח עוין. ארגון זה נוקט בפעילות עוינת נגד מדינת ישראל ואזרחיה ומהווה את הכתובת האחראית לפעילות זו. לאור זאת הוחלט לאמץ את ההמלצות שהציגה מערכת הביטחון ובכלל זה המשך הפעילות הצבאית והסיכולית כנגד ארגוני הטרור. בנוסף, יוטלו הגבלות נוספות על שלטון החמאס באופן שתוגבל העברת טובין לרצועת עזה, צמצום אספקת הדלק והחשמל, ותוטל מגבלה על תנועת אנשים מהרצועה ואליה. ההגבלות ייושמו לאחר בחינה משפטית תוך התחשבות בהיבטים ההומניטריים השוררים ברצועת עזה ומתוך כוונה להימנע ממשבר הומניטרי..."
[ההדגשה הוספה.]

בית-משפט זה אישר את חוקיות המצור ואת הלגיטימיות שלו. ראו פסקי-הדין של כב' הנשיאה דורית ביניש בבג"ץ 9132/07 אלבסיוני נ' ראש הממשלה ושר הביטחון (טרם פורסם, ניתן בתאריך 30.1.2008) (להלן: פסק-דין אלבסיוני); ובבג"ץ 4258/08 גישה המרכז לשמירה על הזכות לנוע נ' שר הביטחון (טרם פורסם, ניתן בתאריך 5.6.2008) (להלן: פסק-דין גישה). שני פסקי הדין נמצאים במאגר המידע "נבו".

12. במהלך התקופה שחלפה מחטיפתו של גלעד, העותרים קיימו שורה של פגישות עם רשויות מדיניות וביטחוניות בכירות. בין היתר התקיימו כשש פגישות עם ראש הממשלה ושלוש פגישות עם שר הביטחון. בפגישות אלה הובטח לעותרים כי כל הסדר רגיעה אליו תגיע המדינה יכלול את שחרורו של גלעד. פגישה נוספת עם שר הביטחון התקיימה ב- 20 ביוני 2008 בשעות הצהריים, אך אף היא לא הניבה פירות.

13. בחודשים האחרונים, לאחר תקופה ארוכה מאוד שבה השלטונות המצרים הדירו את רגליהם מטיפול בעניין רצועת עזה, וכפי הנראה, לאחר שהסגר הכלכלי שהוטל על הרצועה השיא פירות, התפרסם באמצעי התקשורת כי חודשו המגעים העקיפים בין ישראל לבין חמאס בתיווך מצרים בנוגע להסדר רגיעה באזור הרצועה.

בעקבות פרסומים אלה, פנה בכתב העותר 2, מר נועם שליט, לראש הממשלה, לשרת החוץ ולשר הביטחון, ודרש, בהתאם להתחייבויות שכבר ניתנו לו, כי ישראל תעמוד על כך שכל הסדר רגיעה עם חמאס, יכלול את שחרורו של בנו גלעד, ולכל הפחות את העברתו להחזקתה של מצרים.

העתק מכתבו של מר שליט מיום 5 במאי 2008 מצורף כנספח לעתירה ומסומן ע2.

הגם שמכתב זה לא זכה לתשובה בכתב, הרי שמלשכתה של שרת החוץ נמסר למר שליט בשיחה טלפונית, כי זו אכן עמדתה של השרה וכך אכן יהיה.

לאחר מכתב זה של מר שליט, יזמו העותרים פגישה עם ראש הממשלה, שהתקיימה ביום 2 ביוני 2008. בפגישה אישר ראש הממשלה בפני העותרים, כי ישראל אכן מקיימת מגעים להסדר רגיעה עם חמאס, והתחייב בפניהם כי חלק אינטגראלי מההסכם יהיה הסדרת עניינו של גלעד. כלומר, ישראל לא תסיר את המצור הכלכלי מעל רצועת עזה, ולא-כל-שכן לא תפתח את המעברים לרצועה, בלא שיובטח קודם לכן שחרורו של גלעד.

14. סוגיית הסדר הרגיעה המתגבש הובאה לשולחנה של ועדת השרים בדיון שהתקיים ב-11 ביוני 2008, והוועדה אישרה את הדברים. למיטב ידיעת העותרים, בפני חברי הוועדה הוצג מצג חד-משמעי, כי שחרורו של גלעד הינו חלק אינטגראלי מההסדר. למיטב ידיעת העותרים, דברים אלה נאמרו בישיבה פעמים אחדות ותועדו בפרוטוקול. הם נכללו אף בהתבטאויות פומביות של שר הביטחון ושל ראשי מערכת הביטחון.

על סמך מצג זה אישרה ועדת השרים את המהלכים להשלמת הסדר הרגיעה. נהיר, כי אם לחברי הוועדה היה נאמר כי ביצוע ההסדר לא יותנה בשחרורו של גלעד ולכל הפחות בסיום המשא-ומתן בעניינו באופן שיבטיח את שחרורו בעתיד, אזי קיימת הסתברות של ממש כי עמדת הוועדה הייתה משתנה.
15. בעקבות ישיבת הוועדה, פנה מר נועם שליט למזכיר הצבאי של ראש הממשלה, אלוף מאיר כליפי, שאישר בפניו כי הוועדה אכן החליטה כי שחרורו של גלעד יהיה חלק מהסדר הרגיעה.

16. והנה, לתדהמת העותרים, במהלך הימים האחרונים פורסם בכלי התקשורת בארץ ובחו"ל - לרבות בראיונות שנתנו על-ידי ראשי החמאס בעזה ובסוריה - כי אכן הושג הסדר רגיעה בין ישראל לחמאס בתיווכה של מצרים, אך הסכם זה אינו כולל כל התייחסות לעניינו של גלעד, ולא-כל-שכן לשחרורו.

לא זו אף זאת, אלא שעל-פי דבריו של ראש הלשכה המדינית של חמאס, ח'אלד משעל, לא זו בלבד ששחרורו של גלעד לא כלול בהסדר הרגיעה בין הצדדים, אלא שהסוגיה כלל לא נדונה במסגרת המשא-ומתן לקראת ההסדר.

דברים אלה של משעל נתמכים גם על-ידי פרסומים מטעם ממשלת ישראל, לפיהם, רק ביום שלישי, 24 ביוני 2008, אמור נציג ראש הממשלה, מר עפר דקל, לצאת למצרים לתחילת המו"מ על שחרורו של גלעד!

17. מסתבר אפוא, כי על אף התחייבויות מפורשות של המשיבים 5-3, ובעיקר של ראש הממשלה - הן לוועדת השרים והן לעותרים - שחרורו של גלעד לא נכלל בהסדר הרגיעה, הסוגיה כלל לא נדונה במסגרת המגעים להסדר, והמשא-ומתן בעניינו של גלעד יחל (אם בכלל) רק בעוד מספר ימים, לאחר שהסדר הרגיעה כבר יבוצע והמעברים ייפתחו.

בינתיים, יאבד מנוף הלחץ העיקרי שיכול להביא את חמאס לשחרר את גלעד, קרי, המשך הסגר הכלכלי על הרצועה ואי-פתיחת המעברים עד להסדרת השחרור. הוויתור על מנוף לחץ זה עלול - במידה ניכרת של הסתברות - לסכל את האפשרות לשחרורו של גלעד. חשש זה אינו ערטילאי. הוא מבוסס בין היתר על כישלונות מן העבר הלא רחוק. והדברים ברורים.

ביום 18 ביוני 2008 פנו הח"מ בשם העותרים למשיבים 5-3 בדרישה כי ימנעו את פתיחת המעברים לתחום רצועת עזה עד השגת הסדר לשחרורו של בעניינו של גלעד. עקב בהילות העניין נקצבו במכתב 48 שעות למענה.

העתק המכתב מצורף כנספח לעתירה ומסומן ע3.

18. ב- 19 ביוני 2008, התקיימה לקונית בין מר נועם שליט למזכיר הצבאי של ראש הממשלה בבוקר ה-19 ביוני 2008. בשיחה זו לא ניתן מענה ענייני לדרישות העותרים.

למחרת, ב- 20 ביוני 2008 התקיימה פגישה בלשכתו של שר הביטחון. ברם, אף פגישה זו לא הניבה את התוצאות המקוות, ושר הביטחון הסתפק באמירות כלליות לגבי שחרורו של גלעד.

19. משלא נענתה דרישת העותרים, הרי שלא נותרה להם ברירה, במאבקם על חיי בנם גלעד, אלא לבקש סעד מבית-משפט נכבד זה.

הטיעון המשפטי

הטעיה של ועדת השרים

20. הגוף המוסמך מטעמה של מדינת ישראל לפעול בענייני ביטחון ומדיניות חוץ הינו הממשלה. ראו, למשל, בג"ץ 5754/07 לוי נ' ראש הממשלה, סעיף 7 לפסק הדין של כב' הנשיאה ביניש. ועדת השרים מוסמכת לפעול בשמה של מדינת ישראל בענייני ביטחון, ולעניין זה, החלטותיה כדין החלטות הממשלה עצמה. ראו, למשל, בג"צ 8600/04 ראש-המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש-הממשלה, פ"ד נט(5) 673 (להלן: פסק-דין חוף עזה), בעמ' 681; אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל (כרך ב: רשויות השלטון ואזרחות, מהדורה שישית, שוקן, תשס"ה), 854.

21. על-פי הצהרות המשיבים, הרי שבתוך ימים מעטים יפתחו ארבעת המעברים לרצועת עזה ויוסר המצור הכלכלי מעליה. עובדות אלה סותרות באופן חזיתי את המצג שהוצג לוועדת השרים כאשר אישרה את המהלכים להשלמת ההסדר. שכן, החלטת הוועדה התקבלה לאור המצג שהוצג בפניה כי שחרורו של גלעד יובטח כחלק מההסדר.

מצג זה הסתבר כמצג-שווא גמור, משהובהר כי העניין לא עלה כלל במשא-ומתן ולא-כל-שכן לא סוכם. דומה כי בכך קיימת תמימות דעים בין ראש הממשלה, שהצהיר כי בימים הקרובים יתחיל המשא ומתן לשחרורו של גלעד, לבין ח'אלד משעל, שמסר כי עניינו של גלעד כלל לא עמד על הפרק עד עתה ובוודאי אינו כלול בהסדר שהושג.

22. אישור שניתן כתוצאה ממצג-שווא שכזה אינו תופס, וממילא המשיבים 5-3 אינם מוסמכים להגיע להסדר מכוח "אישור" כזה או להורות על ביצועו של ההסדר. דין חד-משמעי זה - שהוחל אפילו על חנינה (!) שניתנה על-ידי נשיא המדינה עקב הטעיה, ובוטלה בשל כך על-ידי בית-משפט זה (בג"ץ 706/94 רונן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נג(5) 389) - חל אף על החלטתה של ועדת השרים. כדברי כב' השופט מישאל חשין, שם בעמ' 415, 417:

"..כל מעשי ממשל ומינהל הניגעים במירמה - ובהם מעשי שפיטה - כמוהם כפרי שפשׁה בו הרקב; מתכלים ומתאכלים הם מתוכם ונדמים הם לעץ ששורשיו הרקיבו וצמרתו יָבשה. מעשה הנגוע במירמה פגום ופסול הוא מיסודו ותולה הוא עצמו על בלימה. ... מעשי חנינה כמוהם ככל מעשי ממשל ומינהל; ומה אחרונים ניתנים הם לביטול אם רמייה או הטעיה הביאו אותם לעולם, כן יהא דינם של ראשונים...".

ראו גם, למשל, בג"ץ 1227/98 מלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 690, דברי כב' השופט יצחק זמיר בעמ' 704; בג"ץ 5373/97 מוננזון נ' עיריית אשדוד - אגף החינוך, פ"ד נא(4) 757, דברי כב' השופט אליהו מצא בעמ' 762. וזה הדין גם בתחומי המשפט הפרטי. ראו, למשל, חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיף 15.

23. המסקנה ברורה ומתבקשת: ועדת השרים הוטעתה אפוא משנמסר לה מצג-שווא, ואין תוקף לאישור שנתנה להשלמת המשא-ומתן להסדר הרגיעה - שניתן על בסיס מצג זה.

הפרת התחייבות שלטונית

24. הסדר הרגיעה במתכונת בה פורסם - שאינו כולל כל התייחסות לשאלת שחרורו של גלעד, ואף מורה על פתיחת המעברים לרצועת עזה בטרם סוכם על השחרור - מהווה הפרה לא רק של המצגים בפני ועדת השרים, אלא גם של כל ההתחייבויות שניתנו לעותרים.

כאמור, לאחרונה ניתנה התחייבות זאת הן על-ידי ראש הממשלה, במסגרת הפגישה שקיימו העותרים עימו ב-2 ביוני 2008, והן בדברי המזכיר הצבאי של ראש הממשלה לאחר הדיון שהתקיים בפני ועדת השרים.

25. כידוע, הדין בעניין זה הינו כי -

"הבטחה מינהלית שניתנה על ידי בעל סמכות לתיתה, מתוך כוונה שיהא לה תוקף משפטי מחייב וכך הובנה על ידי מי שניתנה לו ושהיא מפורטת די הצורך ובת ביצוע, עשויה להיות מקור עצמאי לחיובה של הרשות ועילה להתערבות בג"צ לקיימה. זאת ללא קשר עם השתק עקב הסתמכות על ההבטחה, ואף ללא שינוי המצב לרעה של מקבל ההבטחה."
בג"ץ 5018/91 גדות תעשיות פטרוכימיה בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(2) 773, דברי כב' השופטת שושנה פוטין בעמ' 779. ההדגשה הוספה.

26. החובה לקיים התחייבויות שלטוניות - אף אם אלה לא עוגנו ב"חוזה" - נסמכת לא רק על ההגינות כלפי הפרטים מקבלי ההתחייבות אלא גם על הצורך הציבורי לשמור על אמינותן של רשויות השלטון כלפי הציבור בכללותו.

כך נקבע בעניין זה בע"א 6971/93 עיריית רמת-גן נ' קרשין, פ"ד נ(5) 478, דברי כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן בעמ' 483:

"[ה]נורמה היסודית החלה על הבטחה שלטונית, לפיה דורשת ההגינות הציבורית שהבטחה שניתנה על ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית תהיה בעלת תוקף משפטי אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה בעקבות ההבטחה וכי אמינות הממשל בעיני הציבור חשובה לאין ערוך מן האפשרות שיינתן לו לחזור בו ולסגת."
[ההדגשה הוספה].

27. יוטעם כי ההתחייבות ניתנה ישירות על-ידי ראש הממשלה, קיבלה גושפנקא של ממש עת הביא ראש הממשלה את הנושא לדיון בפני ועדת השרים, שעל בסיס מצגים זהים שהוצגו לעותרים אישרה את ההסכם המתגבש. אף האינטרס הציבורי מחייב את קיום ההתחייבות שניתנה לעותרים - לרבות לפני כשלושה שבועות, ב-2 ביוני 2006.

אי-סבירות קיצונית

28. ההתקשרות בהסדר רגיעה שאינו כולל את שחרורו של גלעד - ובמיוחד פתיחת המעברים בטרם שהשחרור הובטח - מסכנות באופן ממשי את חייו של גלעד ועלולה לסכל את האפשרות לשחרורו בעתיד.

29. כאמור, הכרזתה של רצועת עזה כישות עוינת לישראל והסגר הכלכלי שהוטל בעקבות הכרזה, ובכלל זה סגירת כל המעברים לרצועת עזה, שימשו, בין היתר, כמנוף הלחץ העיקרי על חמאס, לרבות לעניין שחרורו של גלעד.

נהיר כי פתיחת המעברים לרצועה תיפגע עד מאוד באפשרות לשחרורו של גלעד. הטעויות שנעשו בעבר בנוגע למגעים לשחרורו של הנווט רון ארד עלולות לחזור. בכך לוקה ההסדר באי-סבירות קיצונית.

30. אין אלא להסתכל על המציאות כהווייתה.

א. הסגר שהוטל על רצועת עזה גובה מתושבי המקום תג מחיר גבוה - והוכיח עצמו כמנוף לחץ יעיל, שהביא את חמאס לנכונות לשאת ולתת על הסדר רגיעה.

ב. ישראל יכולה - וחייבת - לנצל את ההישגים שהניב הסגר, לרבות, במסגרת המשא ומתן לשחרורו של גלעד. דברים אלה אינם השערה או דעה סובייקטיבית של העותרים, אלא הם נסמכים על הצהרותיהם של ראשי המדינה.

ג. הכלי האפקטיבי העומד כיום לרשותה של מדינת ישראל להבטחת שחרורו של גלעד הנו פתיחתם של ארבעת המעברים המחברים את רצועת עזה לתחומי מדינת ישראל. ארבעת המעברים הללו, ובעיקר מעבר "קרני", הינם עורק החיים העיקרי של תושבי הרצועה, ועל-כן, הינם אמצעי משמעותי - ואולי גם אמצעי-בלעדיו-אין - שאותו יכולה לנצל מדינת ישראל כדי להביא לשחרורו של גלעד.

ד. משכך, סוגיית פתיחת המעברים מצויה בראש מעייניהם של ראשי החמאס, אשר ערים לדעת הקהל ברצועה.

31. זאת ועוד. פתיחת המעברים שבשליטת ישראל לתחום ישראל תוביל - קרוב לוודאי - את מצרים לפתוח לתנועה גם את מעבר רפיח לתנועה, זאת עוד בטרם הובטח שחרורו של גלעד. פתיחת מעבר רפיח תקל על הברחת גלעד מתחומי רצועת עזה, ותסכן עד מאוד את האפשרות להשיבו הביתה. גם כאן מתבקשות מחשבות על גורלו של רון ארד.

32. החלטה הכרוכה בפתיחת המעברים בטרם הוסדר שחרורו של גלעד הינה אפוא בלתי סבירה באופן קיצוני. דינה להתבטל, ולמצער לשוב ולהיות מובאת בפני ועדת השרים, תוך הצגת התמונה במלואה.

הזכות החוקתית של גלעד שליט להגנה על חייו, על גופו ועד כבודו

33. בסעיף 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נקבע:

"כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו."

הוראה זאת חלה - כעולה גם מסעיף 9 לחוק-היסוד - חלה אף על חיילי צה"ל. אכן, חיילי צה"ל נדרשים לסכן את חייהם בהגנה על המדינה ותושביה.

עם זאת, משנפל גלעד, בשבי, הוא זכאי לכך שהמדינה שבשירותה לחם תעשה כל שניתן להגן על חייו, על גופו ועל כבודו, ולהביא לשובו בשלום לביתו.

34. והנה, הסדר הרגיעה כמתכונתו הנוכחית - ובעיקר פתיחת המעברים לרצועת עזה בטרם הוסדר עניינו של גלעד - פוגעים קשות בזכות זאת. פגיעה זאת אינה "במידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות" - כנדרש בסעיף 9 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכותו החוקתית של גלעד שליט נפגעת אפוא שלא כדין.

35. יוטעם, כי על המדינה - ולא על העותרים - מוטל להראות כי דרישות התכלית הראויה והמידתיות הקבועות בסעיף 9 מתקיימות. ראו אהרן ברק, פרשנות במשפט (כרך שלישי: פרשנות חוקתית, נבו, תשנ"ד), 481-477. בכך בלבד די להוצאת צו על תנאי בעתירה.

לעניין השפיטות

36. לבית-המשפט העליון, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, נתונה סמכות לדון בחוקיות של החלטות ופעולות שלטוניות, לרבות כאלה שיש להן היבטים מדיניים או ביטחוניים. אכן, יש הסבורים כי בעתירות מעין אלה קיימות מגבלות של "שפיטות מוסדית" (ראו: בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441).

קשיים מיוחדים אלה אינם מתעוררים בענייננו. שכן, העתירה מעלה שאלות הנוגעות לזכויות האדם, והטענות המועלות בה הן טענות משפטיות מובהקות - לרבות טענה להחלטה שהתקבלה כתוצאה ממצג-שווא. עתירות מעין אלה הינן שפיטות גם על-פי גישות המסייגות את השפיטות המוסדית. ראו בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, ניתן בתאריך 14.12.2006. פסק הדין נמצא במאגר המשפטי "נבו") (להלן: פסק-דין הוועד הציבורי), סעיפים 52-50 לפסק-הדין של הנשיא (בדימ') אהרן ברק.

37. בית-משפט בית משפט נכבד זה נדרש לא אחת לעתירות שנגעו לענייני ביטחון. ראו, בין היתר: פסק-דין חוף עזה הנ"ל, שבו נדונה חוקיותה של תכנית ההתנתקות; פסק-דין הוועד הציבורי הנ"ל, שבמסגרתו נדונה מדיניות הסיכול הממוקד שהופעלה על-ידי צה"ל; וכמובן פסקי-דין אלבסיוני ו-גישה הנ"ל, שבמסגרתם נדונה החוקיות של הסגר הכלכלי שהוטל על רצועת עזה.

אחרית דבר

38. ביום 16 באוקטובר 1986, בעת גיחה מבצעית של מטוס חיל האוויר מדגם "פנטום" מעל שמי לבנון, חלה תקלה טכנית בתחמושת של המטוס, וצוות האוויר שלו, שכלל את הנווט סרן רון ארד נטש את המטוס. רון ארד נשבה על-ידי גורמים עוינים בלבנון. משנת 1988 אבד הקשר עם הנווט רון ארד וגורלו לא נודע.

39. כל ניסיונותיה של ישראל להביא לשחרורו של רון ארד עלו בתוהו, בין היתר בשל טעויות קשות אשר נעשו על-ידי ממשלות ישראל לדורותיהן, שלא השכילו לנצל כראוי מנופי לחץ שהיו בידיהן.

40. ניתן לצפות ממקבלי ההחלטות בישראל כי לקחי העבר יופנמו וכי יוסקו המסקנות המתבקשות. בעניינו של גלעד שליט - עדיין לא מאוחר.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט הנכבד מתבקש בזאת להורות כאמור בפתח העתירה.

שרון שטיין, עו"ד אלדד יניב, עו"ד פרופ' אריאל בנדור, עו"ד

באי-כוח העותרים