ביה"ד: המכרז בוטל בגלל מינויו של גבר

שדולת הנשים רושמת הישג במאבקה ליישום העדפה מתקנת עבור נשים במגזר הציבורי. בית הדין לעבודה בתל אביב ביטל (יום א', 23.09.07) בחירת ממונה על מדור חקירות במכס במחוז תל אביב. זאת בנימוק כי בחירתו של מועמד גבר לתפקיד מנוגדת לחוק שיווי זכויות האשה העוסק במתן ייצוג הולם והעדפה מתקנת לנשים.

מדובר במכרז ל-3 משרות לממונים למדור חקירות ביחידה לחקירות באגף המכס והמע"מ במחוז תל אביב שפורסם בשנת 2002. למכרז ניגשו 26 מועמדים בהם רות זוארץ.

המועמדת לא הרשימה את הוועדה

שמואל גונן הועדף על זוארץ ובעקבות כך הגישה תביעה באמצעות שדולת הנשים שיוצגה על-ידי עו"ד ג'האשן. זוארץ טענה כי יש לבטל את המכרז מאחר שבבחירתו של גונן התעלמה ועדת הבוחנים "מעיקרון הייצוג ההולם וההעדפה המתקנת וכי כלל לא קיימה דיון בעניין ייצוג הולם והעדפה מתקנת בטרם קבלת ההחלטה על המינויים, ובכך לא נתנה ביטוי לעיקרון השוויון והפרה את חובת הייצוג ההולם וההעדפה מתקנת לאשה מועמדת".

נציבות שירות המדינה טענה מנגד כי נושא ההעדפה "בא לידי ביטוי בדיוני הוועדה ובין היתר גם התאפשר לזוארץ להגיש מסמכים במהלך הראיון בניגוד ליתר המועמדים. אולם, מאחר שאף לא אחד מחברי הוועדה התרשם שזוארץ, כאישה היחידה בין המועמדים, הפגינה כישורים דומים לכישורי הנבחרים והיא נופתה על ידם כבר בראשית דיוניהם, לא ראו לנמק את אי בחירתם בה".

יישום השוויון באופן אקטיבי

השופטת מיכל לויט קיבלה את עמדת זוארץ וקבעה כי העדפתו של גונן עומדת בניגוד לחוק שיווי זכויות האשה הקובע "ייצוג הולם והעדפה מתקנת" כלפי אשה בעלת נתונים דומים. לדברי השופטת, הוועדה היתה חייבת להתייחס לעובדת היות זוארץ מועמדת אישה היחידה במכרז לאור "העיקרון בדבר חובת הייצוג ההולם לנשים בשירות המדינה והצורך בהעדפה מתוקנת על-מנת להגשים עיקרון זה", כתבה השופטת.

היא ציינה את הנחיות היועץ המשפטי בשנת 2003 לפיהן "בעת קביעת מינויים בשירות הציבורי יש לפעול לקיום עיקרון הייצוג ההולם. בדברי הפתיחה של ההנחיות קבע: 'עיקרון השוויון הוא עיקרון יסוד במשפט הישראלי. עיקרון זה אינו מתמצה באיסור אפליה אלא מטיל חובה לנקוט במקרה הצורך בפעולה אקטיבית להשגת שוויון מהותי. ההעדפה המתקנת אינה חריג לעיקרון השוויון אלא נגזרת הכרחית ממנו ואחת הערובות המרכזיות להגשמתו".

השופטת כתבה כי על השאלה, "האם במכרז נעשתה "בדיקה אמיתית" בכל הנוגע לאפשרות למנות אישה וזאת לאור סוגיית ה"ייצוג ההולם והעדפה המתקנת", "נאלצים אנו לצערנו להשיב בשלילה".

נבחר "בעל הנתונים הנחותים"

"יו"ר הוועדה העיד כי ידע על הנחיית היועץ המשפטי לממשלה להעדיף מועמדת אישה על פני מועמד גבר במקרה בו קיימים מועמדים בעלי נתונים זהים ואולם לעדותו: 'במקרה הזה לא התקיים המצב שבו המועמדת עמדה באותם תנאים שבו אני יכול להעדיף אותה'. נציג ההסתדרות העיד שזוארץ 'הרשימה פחות מהאחרים'. נציגת הנציבות העידה כי 'אצלי היא לא היתה המועמדת המתאימה כי המועמדים האחרים היו הרבה יותר מתאימים'".

אין חולק כי כשעלה שמו של שמואל גונן כמועמד מועדף על יתר חברי הוועדה, חברת הוועדה גב' איתן הציעה את מועמדותה של זוארץ "כמועמדת שוות ערך לגונן", אך מעדות הוועדה עולה כי מדובר היה בתזכורת מינורית שלא שכנעה. החלטת הוועדה "שלקתה באי הנמקה מספקת", אינה מעלה כי הסוגייה של ייצוג הולם לנשים הועלתה כנדרש על-פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, וזאת למרות ש"גונן היה בעל נתונים נחותים משל זוארץ בכל הבט רלוונטי אפשרי: השכלה, ותק במחלקת החקירות, מספר תיקי החקירות ועוד".

יתירה מכך, גם אם נתוניהם היו דומים "הרי שאין כל ספק כי הוועדה לא שקלה כלל או לא ייחסה את המשקל הראוי לנושא ההעדפה המתקנת בנסיבות אלו, בהכרעה בינה לבין גונן. הדברים אמורים ביתר שאת בשים לב להיותה מועמדת אשה יחידה שנתוניה על פניו עולים על נתוניו של גונן".

ההחלטה לוקה ב"אי סבירות קיצונית"

על פניו, הוסיפה השופטת, "מועמדותה של זוארץ (לפחות) שוות ערך לגונן. למרות זאת לא קויים דיון ראוי בשאלת הייצוג ההולם וההעדפה המתקנת. למעשה לא קויים דיון כזה כלל. בכך נפל פגם בפעולתה הוועדה, שהוא פגם היורד לשורשו של העניין".

לפיכך "בהקשר של אי מתן המשקל הראוי לעניין ההעדפה המתקנת, בנסיבות שבהן הוכח כי היה מקום ליתן לה יתר משקל נוכח נתנוני המועמדים הספציפיים שעל הפרק והיותה של זוארץ מועמדת אשה יחידה לתפקידים נשוא המכרז מתוך 26 מועמדים, נפלה אי סבירות קיצונית שיש בה כדי להצדיק התערבותו של בית הדין בהחלטה הוועדה ואף החלטת הנציב לקיימה".

השופטת הוסיפה כי "בנסיבות העניין תישא המדינה בהוצאות זוארץ שיוצגה באמצעות שדולת הנשים, בסך כולל של 6 אלפים שקלים".