העדר הסכמה לניתוח אינו מקים זכות לפיצוי עונשי

כב' השופט ארנון דראל קבע, כי למרות שחרות גור-אריה נותחה עקב מידע מוטעה שנתן לה ד"ר דודאי ולמרות שהאחרון הותיר בגופה גוף זר, אין בכך כדי לזכותה בפיצוי עונשי.

חרות פנתה לד"ר דודאי לצורך עריכת ניתוח קיצור קיבה באופן פרטי. טענה כי נפגשה עמו עם אמה. ד"ר דודאי הציג עצמו כפרופסור וכמומחה לניתוח לפרוסקופיה, קיצורי קיבה ורפואת ספורט וכי בצע מאות ניתוחים להצרת קיבה ללא כשלון. הניתוח נערך בינואר 2003 בבית החולים המופעל על-ידי אמריקן מדיקל סנטר בע"מ במהלכו הוכנסה טבעת גורטקס סביב לחלק העליון של הקיבה ויום לאחריו שוחררה חרות לביתה. בחודשים לאחר הניתוח סבלה מכאבי בטן, חולשה והקאות ופנתה לד"ר דודאי, אשר נזף בה על היותה מפונקת. בהמשך פנתה לבית חולים ביקור חולים (נתבעת 4) שם אושפזה ארבע פעמים במהלך 2003, כאשר באשפוז רביעי נותחה חרות, הטבעת הוסרה ונתגלה בגופה של חרות גוף זר, מכשיר רפואי באורך 12 ס"מ, שהוצא.

טענות חרות התמקדו בשני דברים - השארת הגוף הזר בגופה מספר חודשים ואי-הנוחות שנגרמה עקב השארתו והצורך בניתוח נוסף להוציאו; וכן העדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה, עקב אי-מסירת מידע מלא ונכון אודות הניתוח ובעיקר אודות המנתח, שלטענתה הציג תמונה מעוותת של הניתוח, הסיבוכים והסיכונים הכרוכים בו ומסירת מידע מוטעה, לרבות היותו פרופסור, מומחה במספר תחומים ובעל ניסיון עישר בניתוחים.

הנתבעים הודו בהשארת הגוף הזר ומיקדו טענותיהם לגבי קיומו של נזק וגובהו ומכך עלה, לדעתם, כי יש לדחות התביעה נגד 'ביקור חולים', אשר יוחס לו השארת הגוף הזר. עוד טענו הנתבעים, כי חרות קבלה את כל המידע הדרוש וחתמה על טופסי הסכמה המאשרים זאת והגדירו הטענות לעניין תיאורו של ד"ר דודאי את עצמו (לטענת חרות) כעניין בלתי רלוונטי, הנובע מעדות כבושה ומגמתית שאינה נתמכת בדבר.

כבר כאן העיר השופט כי ניתן היה גם להעלות טענות מדיני החוזים וכי לא עלתה טענה לפיה הניתוח בוצע ברשלנות וכי בהיעדר חוו"ד רפואית לא היה לטענה כזו מקום. מטעם חרות העידו אמה והיא ומטעם הנתבעים לא הובאו עדים והוסכם על הגשת מסמכים. בין המסמכים נמצא דוח ועדת חקירה שהוקמה על-ידי שר הבריאות לגבי תלונות על ד"ר דודאי במקרים אחרים, שהוגש בכפיפות להחלטה על קבילותו, וכן הוגשו מסמכים המתייחסים לטיב הרשיון של ד"ר דודאי, שלמרות האיחור בהגשתם מצא לנכון השופט להתייחס אליהם.

השארת הגוף הזר אינה עניין שבמחלוקת ולכן ההנחה היא כי מדובר בהתנהגות רשלנית. לאחר שהציגה מקרים מקבילים, טענה חרות כי מדובר בנזק גבוה וטענה גם פיצויים עונשיים, אשר נפסקים רק כאשר מדובר בהתנהגות קיצונית, מחפירה ומרושעת (ר' ע"א 670/79 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' מזרחי). עוד טענה חרות, כי השארת הגוף הזר יצר סבל וכי נטל ההוכחה, שאין זה הגוף הזר שגרם את הסבל, הינו על הנתבעים (ס' 41 לפקודת הנזיקין). לעומתה טענו הנתבעים, כי מדובר בנזק קל וזניח וסבורים כי משלא הוגשה חוו"ד רפואית לעניין אין לקבל הטענה כי השארת הגוף הזר גרמה לאי נוחות וסבל, שאם בכלל, הרי שנגרמה מטבעת הגורטקס. באשר לנזק עקב הפגיעה באוטונומיה, הציעו הנתבעים להעמיד הנזק על 15,000 ש"ח, אשר נפסק גם בבית המשפט העליון במקרה דומה ב-1999 (ר' ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח כרמל חיפה).

היעדר הסכמה מדעת נטען לגבי מספר עניינים, לגביהם טענה חרות כי לא קבלה מידע מלא - שימוש ד"ר דודאי בתואר פרופסור, טענתו כי מעולם לא כשל בניתוח מסוג זה והיעדר הסבר על השלכות הניתוח, לרבות אי-האפשרות לאכול אוכל מוצק. עניין זה מעוגן בסעיף 13 לחוק זכויות החולה ובפסיקה נקבע לא אחת, כי היעדר הסכמה עשויה להקים עילות תביעה נזיקיות וחוזיות.

על-פי הפסיקה, הקף המידע מבוסס על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו. החובה כוללת את הצורך למסור למטופל את המידע הדרוש לו, באופן הנקבע אובייקטיבית, במבחן מהותי. תוצאות הפרת חובת הגילוי הינה כי הרופא יהיה אחראי לנזק שייגרם כתוצאה מטיפול המבוצע ללא הסכמה.

באשר למידע שנמסר לחרות על ד"ר דודאי נקבע כי אכן נמסר מידע מוטעה וזאת בשל מספר לא קטן של שיקולים. ד"ר דודאי לא נתן תצהיר, לא העיד, לא נתן גירסה נגדית ועל-כן התיאור שניתן על-ידי חרות ואמה עומד כנקודת מוצא. בנוסף, לאור המסמכים שהומצאו בעניין ד"ר דודאי, לרבות מסמך דוח החקירה ממשרד הבריאות ולמרות שמסמך זה כלל עניינים שאינם בהכרח קשורים לעניין. בכך, החתימה על טופסי ההסכמה אינה שוללת את מצג השווא. אלא, שבעדותה של חרות עלה, כי הובעו בפני חרות סיכונים, שהוצגו לטענתה כזניחים, ונאמר לה שתסבול מהקאות, אך כי לחודש בלבד, וכן קיים סיכון של 1.5% לסיבוכים, לרבות שינוי קיצוני של דרך האכילה והצריכה התזונתית. בכך, שוכנע השופט כי חרות קבלה את ההסברים הדרושים.

באשר לקשר הסיבתי בין התיאור המטעה על הניתוח להסכמה להינתח, נקבע כי מאחר שנמסר מידע מוטעה, יש לבדוק אם לולא המידע המוטעה הייתה מסכימה חרות להינתח ובאם חולה פלוני באותן נסיבות היה מסכים לניתוח מסוג זה. בעניין זה קבל השופט את עמדת חרות וקבע כי לולא הצגת הדברים באופן בו נעשתה, המקנה מוניטין רב לד"ר דודאי, לא היתה מסכימה חרות לניתוח ולכן קיים קשר סיבתי.

בעניין פיצוי בגין השארת הגוף הזר, קבע השופט, כי הנזק הלא ממוני שנותר הוא בסכום של 60,000 ש"ח, ממספר שיקולים. מדובר בתשעה חודשים, לא הוצגה כל ראיה שהגוף הזר הוא זה אשר הסב לחרות את הכאב ובמקרה זה הנטל הינו על התובעת, לעומת הכאב הנגרם מהטבעת, שהנטל לגביו מוטל על הנתבעים. פרק הזמן שחלף בין גילוי הגוף הזר להוצאתו היה קצר, אך גם חייב את חרות לעבור ניתוח נוסף, על כל הכרוך בכך. בהשוואה למקרים האחרים, כלל לא מדובר על זמן וסבל דומים.

באשר לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה נקבע פיצוי של 30,000 ש"ח, עקב הצורך לנקוט בגישה מאוזנת, כאשר פיצוי זה נפסק נגד ד"ר דודאי בלבד.

באשר לנזקים נוספים, נקבע כי לא הונחה תשתית עובדתית מספקת כדי להראות כי נגרמו הוצאות או הפסד השתכרות בעבר, אך עקב היזקקות חרות לביקורים אצל רופאים, אשפוזים ונסיעות, נפסק פיצוי של 10,000 ש"ח על-דרך האומדן.

התביעה לפיצוי עונשי נדחתה, למרות האופן המטעה בו הציג עצמו ד"ר דודאי, כי זוהי עדיין אינה התנהגות המצדיקה פסיקת פיצויים עונשיים, בשים לב לפיצוי שכבר נפסק ולטיבו.

סך הכל נדרש ד"ר דודאי לפצות את חרות ב-100,000 ש"ח ובשכר-טרחת עורך-דין בסך 22,500 ש"חעקב איחור ניכר בהגשת מסמכים. 'מדיקל סנטר' חויבה באחריות בעניין השארת הגוף הזר. עקב מערכת היחסים בין חרות ל-'ביקור חולים' אין צו להוצאות.