בג"צ אישר הגדר סביב אפרת

בג"צ דחה (ה', 3.8.07) עתירה של פלשתינים נגד תוואי הגדר באפרת. השופטות ביניש, פרוקצ'ה וחיות קבעו כי הגדר חיונית להגנה על אזרחי ישראל מפני פעולות טרור וכי התוואי "העובר סמוך לבתי אפרת מפחית במידה משמעותית את רמת הביטחון הנדרשת, מנגד "הפגיעה בעותרים הפלשתינים אינה קשה וחמורה עד כדי כך שאינה מידתית".

העותרים, תושבי כפר אום סלמונה שבנפת בית לחם, מחמוד מחמד רשיד טקאטקה, חדר עלי עיסא טקאטקה, עיסא אחמד מחמד טקאטקה, חליל מחמד עיסא טקאטקה, עותמאן מחמד עיסא טקאטקה, מחמוד מחמד עיסא טקאטקה, מוסא מחמד עיסא טקאטקה, טענו באמצעות בא כוחם עו"ד אוסמה חלבי כי בתוואי צה"ל "ביכר את צרכי ההתנחלות אפרת על חשבון הצרכים של התושבים הפלשתינים שהינם תושבים מוגנים".

עוד טענו כי "תוואי הגדר פוגע בקניינם, בכבודם, בפרנסתם ובחופש תנועתם ללא הצדקה ובניגוד לדין". "הגנה על תושבי התנחלויות כלל אינה 'צורך ביטחוני' בהתאם למשפט הבינלאומי, ואינה יכולה להתיר פגיעה בתושבים מוגנים". יתירה מכך, מדובר לטענתם בשיקולים מדינים ובראשם "הרצון להותיר את גוש עציון חלק בלתי נפרד ממדינת ישראל".

החלופות אינן מקובלות על צה"ל

השופטות ציינו בהחלטה כי צה"ל התבקש בעקבות העתירה לבחון שוב את התוואי שאליו התנגדו הפלשתינים. צה"ל ערך סיור נרחב בהשתתפות ראש מנהלת "קשת צבעים", גורמי ההנדסה והתכנון הרלוונטיים, ונציגים של גורמי הביטחון בעקבות הסיור הציגה המדינה הודעה משלימה ובה פירטה את חמש החלופות שנבחנו:
"שתיים מן החלופות מקטינות את הפגיעה הפיזית בחלקות העותרים, אך מותירות אותן מעברה 'הישראלי' של הגדר. שתי חלופות נוספות מקרבות את הגדר לאפרת, ותופסות פחות שטח מחלקות העותרים אולם החלופות אינן מקובלות על הצבא משני טעמים. ראשית, הגבעה המצויה במרכז החלקה, השולטת על חלק מבתי הישוב אפרת, נותרת מחוץ למרחב גוש עציון. הדבר יאפשר שליטה בתצפית ובאש על בתיה הדרומיים של אפרת. שנית, התוואי מתקרב מאוד לבתי אפרת, עד למרחק של כ-115 מטרים מהבתים. תוואי דומה, המרוחק מעט יותר (עד מרחק של 190 מטרים) מעורר קשיים הנדסיים ניכרים. הוא יחייב חציבה בהיקף נרחב בראש הגבעה שביל הפטרול הנלווה לגדר עלול להיות במבתר ויישלט מצד מזרח, באופן שיסכן בצורה חמורה את הכוחות שינועו לאורך הגדר"

השופטות ציינו כי הצבא סבר ש"שתי החלופות 'המערביות' לא תיתנה מענה ביטחוני מספק לתושבי אפרת חלופה חמישית היא הסטת הגדר מערבה רק בחלק הדרומי של חלקות העותרים. חיסרון בולט של חלופה זו הוא הפגיעה הפיזית הניכרת באדמות פרטיות פלשתיניות שלא נטען לגביהן שהן בבעלות העותרים. בנוסף, גם חלופה זו אינה מעניקה מענה ביטחוני ראוי לתושבי אפרת בשל קרבתה לבתים המצויים בחלק הדרומי של אפרת מרחק של 56-150 מטרים בלבד".

בסופו של דבר, ה"בחינה המחודשת" העלתה כי "אין בנמצא חלופה לתוואי הגדר, המקובלת מבחינה ביטחונית על המפקד הצבאי.זאת משום קרבתן של כל החלופות לבתי הישוב אפרת דווקא בקטע הסמוך
לגבעה השולטת על חלק מבתי הישוב". הן הדגישו עם זאת כי צה"ל נכון להכניס שינוי בתוואי המכשול ולצמצם את רוחבו מ-100 מטרים ל-50.

על צה"ל לשמור על תושבי אפרת אף שאינם 'אנשים מוגנים'

עוד כתבו השופטות כי אינן מקבלות את הטענה העקרונית של העותרים "כי עצם הקמתה של גדר ביטחון להגנה על התנחלויות אינה 'צורך צבאי' המצוי בסמכותו של המפקד הצבאי... אף שהישראלים הגרים באזור אינם בגדר 'אנשים מוגנים' כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה...שאלת חוקיותה של ההתיישבות הישראלית באזור אינה משליכה על חובתו של המפקד הצבאי להגן על חייהם וביטחונם של המתיישבים הישראלים. שאלת חוקיות ישיבתם של התושבים הישראלים באפרת אינה עומדת כיום להכרעה בפנינו. שאלה זו אינה משליכה על חובתו של המפקד הצבאי, על-פי דיני התפיסה הלוחמתית, להגן על חייהם, ביטחונם וכבודם של כל אחד מן המתיישבים הישראלים. שמירת ביטחונם מוטלת על שכמו של המפקד הצבאי והוא מוסמך להקים גדר ביטחון לצורך כך"

הגדר ביסודה נועדה "למנוע חדירת מפגעים מתחומי יהודה ושומרון לתחומי ישראל ההחלטה על הקמתה באה על-רקע מציאות הטרור הקשה שפקדה את ישראל מאז ספטמבר 2000 ואת גוש עציון בפרט. התוואי מבוסס על שיקולים ביטחוניים בדבר הצורך להגן על שלומם ועל ביטחונם של תושבי אפרת", נכתב בהחלטה.

בסיכום דבריהן, כתבו השופטות כי הן שוכנעו שהתוואי עומד "במבחן המידתיות 'במובן הצר'", "אין לומר כי חומרת הפגיעה בתושבים המקומיים מהקמת הגדר בתוואי שקבע המפקד הצבאי אינה עומדת ביחס סביר לתועלת הביטחונית הצומחת מהקמת הגדר באותו תוואי.אין חולק כי הגדר תופסת קרקע חקלאית בבעלות פרטית של העותרים ובכך פוגעת בקניינם ובפרנסתם. אך שיקול זה אינו עומד לבדו מול שיקול זה ניצבים שיקולים ביטחוניים וכן שיקולים בדבר הפגיעה שתיגרם לתושבים פלשתינים אחרים כתוצאה מתוואי חלופי. האיזון שערך המפקד הצבאי בין השיקולים המתנגשים נכלל בגדר 'מתחם המידתיות' ואינו מצדיק התערבותנו".

"לא מצאנו פגם המצדיק את התערבותנו בתוואי הגדר. הכרעתנו זו מבוססת על ההנחה כי לעותרים אכן תהיה נגישות סבירה לחלקות באמצעות הסדרי מעבר סבירים והולמים בגדר הביטחון. ככל שהנחה זו לא תעמוד במבחן המציאות, פתוחה בפני העותרים האפשרות לשוב ולפנות לבית המשפט", קבעו שופטות בג"צ.