בג"צ: תוואי הגדר "אינו מאוזן"

בג"צ הורה לצה"ל לשוב ולהכין תוואי גדר חדש בין נעלין לחשמונאים. השופטים ביניש, ריבלין ופרוקצ'ה קבעו כי לא התרשמו שהושג "איזון" בין "שיקולי הביטחון" לבין "זכויותיהם המתנגשות של הפלשתינים".

את העתירה הגישו בעלי קרקעות באזור נשוא העתירה, ראש מועצת הכפר נעלין, סגנו, ותושב נוסף, כמו גם תושב שילת הסמוכה עמי ארז והאגודה לזכויות האזרח, כולם יוצגו על-ידי עוה"ד אבנר פינצ'וק ודן יקיר. לעתירה צורפה חוות דעתה של המועצה לשלום וביטחון אשר טענה כי "מבחינה ביטחונית עדיפה החלופה הדרומית".

העותרים טענו כי מדובר בתוואי לא חוקי מאחר שהוא נועד
"ליצור רצף טריטוריאלי בי ההתנחלויות בגוש מודיעין לבין מדינת ישראל". התוואי לטענתם נועד לאפשר הרחבה של התנחלויות
תוך החמרת הפגיעה בתושבים המוגנים. כמו כן טענו כי "התוואי המתוכנן מותאם לתוכניות לבניית שלש השכונות החדשות באזור ואת
תוכנית האב למרחב מודיעין עלית כך ששטחי הבניה המתוכננים נכללים בצידה הישראלי של הגדר. אינטרסים אלה אינם מהווים
'צורך צבאי' שעשוי להצדיק פגיעה בזכויותיהם של תושבי נעלין".

עוד טענו,כי הגדר בתוואי זה תגרום להפרדת יותר מ-70 משפחות מאדמותיהם החקלאיות. לטענתם "הקמת הגדר פוגעת קשות בזכות הקנין של התושבים בחופש העיסוק בחופש תנועתם ובכבודם".

לעומת זאת, עמדת צה"ל היתה כי "התוואי שיעבור בצמוד לבתי חשמונאים לא יותיר מרחב הרתעה מינימלי ולא ייתן כל מענה לצרכי הביטחון...בנקודה מסויימת הוא מתקרב עד למרחק של כ 240מטרים מבתי חשמונאים.".

ועד הישוב חשמונאים טען כי למעשה רוב רובו של השטח באותה "חלופת ביניים" אליה התנגדו עותרי נעלין מצוי "בגבעת טרשים קרחת ריקה לחלוטין מצמחיה ומעצי זית. קיים אומנם ריכוז של עשרות עצי זית מדרום לאוכף אך אין המדובר בכמות גדולה של עצים. בעוד שחלופת הביניים תפגע בנגישות למספר קטן של עצי זית, הרי שהחלופה של הדרומית תחייב עקירה של העצים הקיימים במקום". הועד צירף את חוות דעתו של האלוף ב(מיל.) ד"ר סמיה אשר קבע כי קירבת הגדר לחשמונאים תגרום ל"צמצום זמן ההתראה הנדרש בגין חדירה של הגדר". הסיכון השני, עליו הצביע סמיה "ירי שטוח מסלול אל עבר בתי הישוב".

לפגיעה מהתוואי הדרומי טענה גם חברת בניה "פילנדנדרום 12 בע"מ", אשר רכשה קרקעות במקום לבנית שכונה. השכונה טענה כי התוואי הדרומי "יאיין" את זכויות הקנין שלה ויביא "לאובדן כספי בסך של למעלה מ-6 מיליון דולרים".

בהחלטה דחתה השופטת דורית ביניש טענות כי היו בבחירת התוואי שיקולים פוליטיים של "סיפוח התנחלויות". כמו כן דחתה טענות כי שיקולי מפקד האזור בקביעת התוואי "אינם שיקולים צבאיים". התוואי לדבריה "נקבע על יסוד שיקולים הקשורים בביטחון ובטובתה של האוכלוסיה המקומית".

יחד עם זאת דחתה ביניש את עמדת הצבא,וכן את עמדת האלוף ב(מיל.) ד"ר סמיה בנוגע לסיכון הנשקף לתושבי חשמונאים מהתווי הדרומי. "גם אם החלופה הדרומית נחותה משהו מבחינה ביטחונית, נראה כי יש בה כדי לספק הגנה סבירה לתושבי חשמונאים. התוואי
בחלופת ביניים, המורחק מבתי חשמונאים כ-500 מטרים, יפגע קשות בתושבי נעלין".

ביניש ציינה כי בעבר נתן צה"ל הסכמה לתוואי הדרומי. מדובר בהסכמה שניתנה במסגרת מהלכים להשגת הסכמה בין תושבי חשמונאים לתושבי נעלין על הפגיעה בתוואי הקרוב יותר. ההסדר לא יצא לפועל אך הצבא הביע את הסכמתו למתגבש, קרי התוואי הדרומי. הסכמה זו לדברי ביניש, מעידה כי הצבא היה סבור אותה עת כי יוכלו לממש את אחריותם לביטחון התושבים גם אם הגדר תיבנה בהתאם לחלופה הדרומית. "משהגיע המפקד הצבאי בזמנו למסקנה כי הוא יכול לספק הגנה סבירה לחשמונאים באמצעות הקמת גדר בחלופה הדרומית, לא שוכנענו כי יש הצדקה לתוואי פוגעני יותר באוכלוסיה מקומית".

גם את טענות החברה לפגיעה בקניין דחתה השופטת. "כשם שצורכי
ביטחון עשויים לחייב פגיעה באדמותיהם של התושבים המקומיים וביכול השימוש בהן. כך הם עשויים לחייב פגיעה גם באדמותיהם של ישראלים וביכולת השימוש בהם...הפגיעה בחברה מוגבלת לפגיעה בציפיות הכלכליות באשר לאישור עתידי של תוכניות הבנייה ומימושה בעתיד. זו פגיעה לעתיד בלבד. בהתחשב בטבעה הזמני של הגדר, הפגיעה בזכויות הקנין ובציפיות הכלכליות של החברה היא פגיעה מצומצמת".

סיכומו של דבר, בנסיבות אלה, כתבה ביניש, "הגענו למסקנה כי האיזון שערך צה"ל בין שיקולי הביטחון והזכויות המתנגשות
של תושבי נעלין וחשמונאים אינו יכול לעמוד".

היא הוסיפה כי "תוספת הביטחון במעבר לחלופת הביניים אינה מידתית ביחס לתוספת הנזק הנגרמת לתושבים הפלשתינים. היתרון הביטחוני המתקבל מהתוואי שנקבע על-ידי המפקד הצבאי בהשוואה לתוואי אפשרי אחר אינו עומד ביחס סביר למידת הפגיעה בתושבים המקומיים שתוואי זה גורם. בנסיבות העניין לא שוכנענו כי צרכי הביטחון מובטחים במידה משמעותית ורבה יותר לפי חלופת הביניים בהשוואה לחלופה הדרומית בה בחר המפקד הצבאי עצמו בשלב קודם, או תוואי המועצה לשלום וביטחון. אין מנוס איפוא מבחינה מחודשת של תוואי הגדר בין חשמונאים לנעלין".

בג"צ הורה בהחלטה כי "בתקופה שעד לקביעת התוואי החדש, רשאי צה"ל להקים גדר זמנית לאורך התוואי של החלופה הדרומית, או באופן אחר הממעיט מהפגיעה של התוואי שנקבע בצו 59/04/ת'. התוצאה היא שאנו עושים את הצו למוחלט. אנו קובעים כי צו 59/04/ת' בטל".