הפרקליטות: "עליית מדרגה" בהתערבות בית המשפט

הפרקליטות הגישה (ב', 18.6.07) עתירה בדרישה לדיון נוסף בהרכב מורחב בהחלטה להורות למגן מיגון מלא את מוסדות החינוך בשדרות ובעוטף עזה.

העתירה, לטענת הפרקליטות, באה בעקבות קביעות בית המשפט בפסק הדין. בית המשפט טוען כי פסק הדין הוא נקודתי ומתייחס רק למיגון בשדרות ובעוטף עזה, אך ההוראה האופרטיבית המדוייקת באשר לסוג המיגון וגם לוח הזמנים שנקבע לכך, תחילת שנת הלימודים, מובילים לפסק דין עקרוני, הנוגע לקביעת מדיניות המיגון של העורף האזרחי מול פעולות לחימה וטרור ו"קביעת סדר עדיפויות בהקצאת משאבים למטרה זו מול מטרות ביטחוניות אחרות ומטרות ציבוריות אחרות".

"לא לבית משפט הנכבד מסורה ההכרעה", נכתב בעתירה. "מלכתחילה שאלה זו בכללותה אינה ענין להכרעה משפטית ולסבירות משפטית... מיגון מוסדות החינוך בעוטף עזה ובשדרות הינו מרכיב אחד קטן בכלל היערכות העורף בכל אזורי המדינה החשופים לפגיעה ובכלל ההיערכות הביטחונית של מדינת ישראל מול תרחישי איום שונים בכל החזיתות".

בפני בית המשפט אשר קיבל את ההכרעה "מצויה תמונה חלקית ביותר" לפיכך "לא בכדי נושא זה אינו מסוג הנושאים המתאימים והראויים לבחינת בג"צ ולהתערבותו". בסופו של דבר, "קביעת מדיניות הביטחון לרבות מדיניות המיגון" לא ניתן לנתקה ממכלול שאלות מדיניות הביטחון של מדינת ישראל, שאלות שהן "בלתי שפיטות בעליל".

על פניו נראה פסק הדין כ"יישומי", אך בפועל הוא מחדש "חידוש משפטי משמעותי וקשה" בכל הנוגע לטיפול בסוגיית "הסבירות".
"רטורית" נותרה על כנה ה"הלכה" לפיה התערבותו של בית המשפט מוגבלת רק להחלטות "החורגות באופן קיצוני ממתחם הסבירות", בפועל, "במקרה זה הלכת הסבירות שימשה כעילה לביקורת והתערבות שיפוטית לגבי החלטה המצויה כאמור בלב לבה של קביעת מדיניות הביטחון ושאינה חורגת כלל, לא כל שכן באופן קיצוני, ממתחם הסבירות".

למעשה, היישום "החורג באופן משמעותי ומרחיק לכת מן התוצאה המתבקשת מן ההלכה הנוהגת", מהווה "שינוי דה פקטו של ההלכה הנוהגת", דבר ההופך את פסק הדין להלכה "חדשה קשה וחשובה" מאחר שבית המשפט קובע "אמת מידה חדשה" בכל הנוגע ל"סבירות" החלטת הרשות המנהלית ובעצם בכך "מצמצם אותה צמצום דרמטי".

יתירה מכך נטען בשעה שהשופטת ביניש מבססת לדבריה את ההחלטה על "עובדות" הרי שבית המשפט "טעה טעות מהותית בהבנת התשתית העובדתית שעומדת בבסיס פסק הדין. טעות זו הובילה לפסילת שיטת המרחבים המוגנים ולפסק הדין". לכאורה מדובר בבחירה בין שיטת מיגון מלא המגן 100% על התלמידים לשיטת מיגון פחותה. בפועל מדובר בבחירה "בין שיטת מיגון מספקת לבין שיטת מיגון מספקת יותר". שתי השיטות חלקיות ואינן מספקות מיגון מלא.

שתי שיטות

בשתי השיטות חשופים התלמידים בעת שהייתם בחצר בית הספר, בהפסקות, בדרכם מביה"ס וממנו, בשהייתם בפעילות ספורט וגם כאשר לא ניתנת התראה מוקדמת על נפילת רקטה "נוצר סיכון של ממש לתלמידים". לפיכך "שיטת המיגון המלא שלא כשמה אינה אלא שיפור מסויים ברמת המיגון הניתן לתלמידים, בהשוואה לזה הניתן בשיטת המרחבים המוגנים, אך אינה מיגון מוחלט". אך בשעה שבחירה זו אינה מעניקה מיגון מלא אמיתי בחירה בשיטה זו מהווה "חריגה ממתחם הסבירות" בשל העלויות האדירות.

הפרקליטות מציינת כי ההפרש בין שתי השיטות מוערך באופן התחלתי בכ-300 מיליון שקלים. אך לא רק, כי המיגון יחייב גם את השבתתם של 18 בתי ספר לצורך בניית המיגון. הדבר כולל גם מציאת אתרים חלופיים לקיום לימודים, הכשרת מבנים חלופיים, הפעלת מערך הסעות ליותר מחמשת אלפים תלמידים בעלויות של כ-12 מיליון שקלים. כל זאת ללא חישוב עלות מיגון אוטובוסים שגם הוא מוערך בכ-200 מיליון שקלים. דווקא ההחלטה למגן מיגון מלא היא היא "שחורגת משמעותית ממתחם הסבירות".

בדרך כלל בדיקת סבירות החלטה נוגעת לסוגיות מנהליות רגילות, אך פסק דין זה עוסק למעשה "בחובת המדינה להגן על החיים הגוף והרכוש ואלו דברים שאין להם שיעור. אין כל אפשרות לתת הגנה מלאה ומעולם לא נקבע כי המדינה אחראית למתן פתרונות אשר יתנו לאזרח הגנה מוחלטת בפני איומים וסכנות".

לפיכך השימוש במושג "הזכות לחיים" העומד בבסיס פסק דין זה,
"יכול להצדיק באותה מידה את התערבות בית המשפט גם בנושאים רבים נוספים". שאלה זו של הקצאת תקציבי מדינה לתחומים מסוימים דווקא, "הנה שאלה מובהקת של מדיניות בחירה בין סדרי עדיפויות המסורה לרשות המבצעת או המחוקקת... בית המשפט אינו רואה ואף אינו יכול לראות את התמונה הכוללת על מלוא משמעויותיה התקציביות. הסמכות לקבוע סדרי עדיפויות מצויה בידיה של הרשות המבצעת ואינה צריכה להיות מופעלת בכל הכבוד הראוי על-ידי בית המשפט הנכבד".

קפיצת מדרגה

מקרה זה בו עוסק פסק הדין, נטען עוד, שונה תכלית השינוי, אין מדובר בהפרת זכות בדין אלא "בתחושת בית המשפט כי ההגנה על החיים – הגנה שלעולם אינה מוחלטת – אינה מושגת ברמה מירבית. מדובר ב'קפיצת מדרגה' משמעותית מבחינת היקף התערבות בית המשפט בקביעת מדיניות וסדרי עדיפויות וההשלכות של מדיניות שיפוטית זו הן מרחיקות לכת".

לעומת זאת, העלות הכרוכה בשינוי תוביל לשינוי גם סדרי עדיפויות ולא כתוצאה מהחלטת הרשות המבצעת שהיא המופקדת על סדרי עדיפויות אלא "כתוצאה מהחלפת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו של בית המשפט הנכבד והיכנסו לנעליה, בתחום החורג מגדרי התערבותו המוצדקים".

למעשה פסק הדין "משקף התערבות דרמטית בקביעת סדרי עדיפויות של הממשלה תוך הרחבת גדריה של עילת הסבירות כעילה לביקורת שיפוטית לממדים שאינם באמת משפטיים".

פסק הדין "למרות ניסוחו הזהיר ונסיונו להגביל עצמו לנסיבות המקרה ולהיותו יישום הכרחי ופשוט כביכול של הלכות קיימות. הינו מוקשה ביותר ואף מהפכני: פסק דין מחדש חידוש משפטי משמעות וקשה מבחינת העיסוק והיקף ההתערבות השיפוטית בסוגיה בלתי שפיטה בעליל של קביעת מדיניות המיגון של העורף האזרחי מול פעולות לחימה וטרור וקביעת סדרי העדיפויות בהקצאת משאבים למטרה זו מול צרכים בטחניים אחרים ומטרות ציבוריות אחרות כמו גם הרחב גבולותיה של הלכת הסבירות בתחוממם של נושאי ביטחון והקצאת מקורות", נטען בעתירה.

"בפסק הדין נשוא בקשה זו לדיון נוסף, ביקר ביהמ"ש את החלטת הרשות המבצעת, בתחום, בדרך ובהיקף שלא היו נהוגים עד כה, וב'עליית מדרגה' כה משמעותית זו נעוץ החידוש; פסק הדין אינו יישום של הלכות קיימות, אלא הרחבה רבתי שלהן; פסק הדין אינו יישום הכרחי של ההלכות הקיימות, אלא הפקעת שיקול הדעת מן הרשות המבצעת והחלפתו בשיקול דעתו של בית המשפט הנכבד. זאת, בין היתר, מחמת העובדה כי ביהמ"ש לא הסתפק בפסילת השיטה בה בחרו המבקשים (שיטת המרחבים המוגנים), אלא הוא אף הורה להם, פוזיטיבית, על החלופה בה עליהם לנקוט (הלוא היא שיטת המיגון המלא) שאיננה החלופה האפשרית היחידה, גם לאחר פסילת שיטת המרחבים המוגנים. בשל כל אלו, מדובר בהחלט במקרה המצדיק קיום דיון נוסף בעניינו ובהרכב מורחב".