תקדים: הורי חלל צה"ל ישתמשו בזרע בנם

משפחת החייל אשר נהרג בעת שירותו הצבאי ברצועת עזה, ביקשה באמצעות עו"ד אירית רוזנבלום ובעזרת ארגון "משפחה חדשה", לאפשר את הבאת צאצאיו של בנם. בפנייתם לבית המשפט ביקשו להורות למרכז הרפואי שיבא למסור לידיהם את מבחנות הזרע של בנם המנוח. השופטת מילר התירה, בנסיבות המקרה, את הבקשה.

בבקשת משפחת החלל לבית המשפט, פורטה יריעה ארוכה של מאוויי ליבו של המנוח. עוד טרם גיוסו לצה"ל, ואף במהלך שירותו, שוחח החייל עם הוריו על רצונו העז להקים משפחה ולהביא ילדים לעולם. בפסק דינה קיבלה השופטת את עדויות הורי החייל באשר למידת כמיהתו לילדים משלו ואת הטענה של המבקשים כי "בהיותו חייל בוגר מן הממוצע ומודעותו לסכנות החיים, ניכר היה כי, הוא מבטא רצון כן ואמיתי" [להביא ילדים לעולם - א.ד.מ].

לאחר מותו, ביקשו הוריו לשמר מזרעו במרכז הרפואי שיבא בתל-השומר. אם החייל פנתה באמצעות התקשורת, שיתפה בסיפורה הנוגע ללב את הציבור וקראה, לבנות ישראל בבקשה למצוא אם מיועדת שתסכים להרות מזרעו של בנה וללדת את נכדה. לפנייתה של האם נעתרו כ-40 נשים, אשר המשותף להן היא הכמיהה לאימהות, הבעת הזדהות עם המבקשת והשתתפות ביגונה ונכונות להגשים את משאלתו האחרונה של המנוח.

פנייתה של האם למשרד הבריאות וליועץ המשפטי לממשלה, למען תקבל חזקה על מבחנות הזרע, נענתה בתשובה שלילית בנימוק כי אין החוק מאפשר את הוצאת המבחנות ומסירתן לה, אלא אם תהיה בידה החלטה שיפוטית.

היועץ המשפטי לממשלה השיב לאם כי "אין ביכולת היועץ המשפטי לממשלה להתחייב מראש, באשר לעמדה שתוצג מטעמו ביחס לבקשה עתידית לשימוש בזרע... עמדתו מגובשת ביחס לבקשה קונקרטית, לעובדות המוצגות בה, ולאור מכלול הנסיבות הרלוונטיות לעניין כפי שהן עולות מהבקשה, ובמקרה דנן, בפרט לעניין זהות האישה לה מתכוונת המשפחה לתת את תרומת הזרע, וטיב היחסים וההסדר אשר יבקשו ליצור ביניהם."

מסקירת המצב המשפטי הנוהג היום עולה כי סוגיית שימור הזרע ומסירתו לפלוני החפץ בכך מוסדרת בתקנות בריאות העם (בנק הזרע) ותקנות בריאות העם (הפרייה חוץ גופית). תקנות אלו מעגנות אנונימיות מוחלטת של תורם הזרע ואינן מסדירות את אפשרות מסירת מבחנות הזרע לאחר המוות לבני משפחתו של המנוח.

בשנת 2003 פרסם היועץ המשפטי לממשלה הנחיות באשר לנטילת הזרע לאחר המוות ושימוש בו, אשר בהן ניתנה בהרחבה התייחסות אל סוגיית השימוש לאחר המוות במיוחד על-ידי בת זוגו של הנפטר. עיקרון מרכזי אליו מפנה היועץ המשפטי לממשלה את תשומת הלב הינו הבחינה של כל מקרה לגופו.

עו"ד רוזנבלום טענה בפני בית המשפט, כי באי מתן מבחנות הזרע להורים, זכויות בסיסיות שלהם, כבודם וחירותם למימוש רצון המת, הזכות להמשכיות, יפגעו. עוד הפנתה רוזנבלום בבקשתה לדיני המשפחה הבסיסיים אשר רואים את ברצון האדם להיבנות, ובדרך זו להבטיח המשכיות לעצמו לאחר מותו, לא פחות מאשר הסיפוק מגידול ילדים בחייו, כעובדה פסיכולוגית ידועה.

בעיה משפטית אשר עמדה בפני המבקשים התעוררה היות ואין בתקנות הסדרה של נטילת זרע ממנוח ושימוש בו לאחר המוות. יתרה מכך, אין הסדרה של מעמד הורי המנוח כשליחיו, לביצוע רצונו האחרון. הורי המנוח פנו לבית המשפט וביקשוהו להשלים לקונות אלו בחוק ע"י פנייה לעקרונות החירות, הצדק והיושר של מורשת ישראל, באופן שתוגשם מטרת החוק, היא הגשמת הזכות להורות ולהמשכיות הדור.

המבקשים סקרו בבקשתם את המצב החוקי באשר לאנונימיות תורמי הזרע במדינות העולם השונות. מסקירה השוואתית עולה כי ישנן שיטות התמודדות שונות עם הנושא: העדר רגולציה לנושא והעדר חקיקה, שמירה מוחלטת על אנונימיות ואפשרות גילוי חלקי או מלא של פרטים אודות זהות התורם. יש לציין גם כי במדינות בהן קיימת חקיקה המאפשרת גילוי פרטים לילד שנולד כתוצאה מתרומה, קיימת ההבחנה בין גילוי זהותו המלאה של התורם לבין גילוי פרטים גנטיים שימנעו נישואי קרובים. המלצת הדוח הייתה כי יונהגו הקלות בכל הקשור לסודיות המידע על תורם הזרע, כן על-מנת להגן על הילד שנולד מנישואיי תערובת והן על זכותו של אדם להכיר את שורשיו, במיוחד לאור העובדה כי במדינת ישראל הרבנות היא זו שמעורבת ברישום הנישואין.

המבקשים אזכרו גם את החלטת בית המשפט להתיר למבקשת אחרת לבצע הפריה מלאכותית באמצעות זרעו של בעלה המנוח. לטענתם, אי היעתרות לבקשתם תיצור אפלייה בין הפרט שבשעת מותו הייתה לו בת זוג לזולתו, שלרוע מזלו, נפטר כשאין לו בת זוג. תכליתו של החוק, כמו גם של הוראות היועץ המשפטי לממשלה, היא להסדיר אפשרות חדשה של הורות , במקום שלא ניתן היה להגשימה קודם, הוא ולא אחר.

המבקשים ציינו גם כי אין זה ייתכן כי החוק יתיר מחד לקיחת תרומת זרע מבנק הזרע וגידול ילד שלא ידע את שורשיו ולא יכיר את משפחתו המורחבת מצד אביו, ומאידך יאסור את האפשרות לאפשר לאישה להשתמש בתרומת זרע, כאשר היא תכיר את בני משפחתו של התורם, ותקבל מהם תמיכה, אפשרות העולה בקנה אחד עם טובת הילד.

בית המשפט קיבל את הבקשה והורה למרכז הרפואי להעביר את הזכויות במבחנות הזרע להוריו של החלל. בסיפת דבריו, העיר בית המשפט, כי החלטתו אינה באה להטיל על המרכז הרפואי לשאת בהוצאות גבוהות יותר מאשר אלו בהן היה חב, במידה והיה המנוח בחיים.